Avni
טלפון: 04-8682020
 
דף הבית > פסקי דין > דיני עבודה > קרן זאב נ. תיחכום ט.מ. טכנולוגיה משרדית בע"מ
עב' 807/05 קרן זאב נ. תיחכום ט.מ. טכנולוגיה משרדית בע"מ

בית הדין האזורי לעבודה חיפה                                                                עב' 807/05

כב' השופטת אביטל רימון-קפלן

נציגי ציבור: יהודה קוהן, מתי אבני

 

 

קרן זאב

בשם התובע – עו"ד אילן גורביץ

 

 

נ ג ד

 

תיחכום ט.מ. טכנולוגיה משרדית בע"מ

בשם הנתבעת – עו"ד ליברובסקי ישראל

 

 

 

 

פסק דין

 

בפנינו תביעתו של מר זאב קרן (להלן - התובע), כנגד חברת תחכום ט.מ. טכנולוגיה משרדית בע"מ (להלן - הנתבעת), להכיר בקיומם של יחסי עובד ומעביד בינו לבין הנתבעת בתקופת הקשר שבין הצדדים, שהחל מחודש ינואר 2001 ועד לסוף דצמבר 2004.

 

כפעל יוצא מכך ובכפוף לקביעה זו, עותר התובע לחיוב הנתבעת בתשלום פיצויי פיטורים עקב התפטרותו בדין מפוטר, לדבריו, לתשלום פדיון חופשה שנתית, דמי הבראה, והשבת שכר, והכל בצירוף פיצויי הלנה.

 

לציין, כי התובע זנח את תביעותיו לתשלום הפרשים לביטוח לאומי ותשלומי תוספת יוקר, אשר נכללו בכתב התביעה שהוגש.

 

מנגד, הנתבעת כופרת בקיומם של יחסי עובד ומעביד באשר לשיטתה המדובר בבעל עסק שנתן שירותים לנתבעת כעצמאי, וכפעל יוצא מכך כופרת היא בזכאותו של התובע לאיזה מבין הסכומים שתבע.

 

לחילופין, וככל שתדחה טענתה בדבר מעמדו של התובע, עותרת הנתבעת לחיוב התובע בתשלום הסך של 107,000 ₪ בשל השימוש שעשה התובע לטענתה ברכב הנתבעת לצרכים פרטיים, מעבר למוסכם עמו.

 

עוד, ובכפוף לכך שתדחה טענתה בדבר מעמדו של התובע כעצמאי, עותרת הנתבעת להשבת ההפרש בין התמורה הכספית ששולמה לתובע בתקופת הקשר בין הצדדים, לבין שכרו של עובד שכיר בנתבעת, דוגמת התובע.

 

טענות אלו נכללו כטענות קיזוז במסגרת כתב ההגנה שהוגש, ואף במסגרת כתב התביעה שכנגד שהגישה הנתבעת כנגד התובע בתיק זה.

 

העובדות

 

להלן העובדות שביסוד המחלוקת נשוא תביעה זו:

 

1.    הנתבעת הינה חברה שעיסוקה ביבוא מכונות לספירת שטרי כסף (להלן - המכונות), בשיווקן ומכירתן של המכונות לצרכנים בארץ, כמו בגם מתן שירות טכני למכונות, הכולל אחזקה מונעת ותיקון תקלות.

 

         חלק ניכר מלקוחות הנתבעת הם בנקים שונים.

 

2.    החל מתחילת שנת 2001 ועד לסוף חודש דצמבר 2004 עסק התובע בתיקון ואחזקה שוטפת של המכונות, עבור הנתבעת באזור הצפון, כפוף למחלוקת בין הצדדים באשר למעמדו של התובע בתקופה זו, האם כטענת התובע השירות ניתן במסגרת יחסי עובד ומעביד בין הצדדים, או שמא כטענת הנתבעת המדובר בשירות שנתן התובע לנתבעת כבעל עסק עצמאי לתיקון טלוויזיות.

 

3.    לציין, כי אין חולק בין הצדדים שבחלק מתקופת הקשר כאמור לעיל, עסק אדם נוסף - נביל דחדח (להלן - נביל) במתן השירות כאמור לעיל במקביל לתובע, כפוף למחלוקת בין הצדדים באשר למישכה של התקופה, ובכפוף למחלוקת בשאלה, האם כטענת הנתבעת, נביל נתן את השירות כשותפו או עובדו של התובע במסגרת אותו עסק לתיקון טלוויזיות, או שמא כטענת התובע המדובר בעובד נוסף של הנתבעת.

 

4.    מכל מקום, באשר למהות תפקידו של התובע במסגרת הקשר כאמור לעיל, אין חולק שבמסגרת תפקידו היה התובע מחד, אחראי על ביצוע הטיפול התקופתי למכונות שסופקו ללקוחות הנתבעת, בהתאם לתכנית עבודה שקיבל מהנתבעת. טיפול זה היה עליו להשלים תוך 3 חודשים מעת קבלת התכנית. מאידך, במסגרת תפקידו הנ"ל, הופנה התובע ע"י הנתבעת לטפל בתקלות במכונות אצל לקוחותיה, אותן היה עליו לבצע בתוך 24 שעות מעת ההודעה, מלבד תקלות במקומות רחוקים במיוחד.

         התובע דיווח לנתבעת על ביצוע המטלות כאמור לעיל בשני סוגי טפסים. טופס אחד התייחס לתיקון תקלות (ראה: נספח א' לכתב התביעה). טופס שני התייחס לביצוע האחזקה שוטפת (ראה: נספח ב' לכתב התביעה).

 

         שני הטפסים, הינם טפסים של הנתבעת ונושאים את הלוגו של הנתבעת.

 

5.    באשר לתמורה, אין חולק בין הצדדים כי את התמורה שקיבל התובע מלקוחות הנתבעת, בגין ביצוע התיקונים והטיפול השוטף, העביר התובע לנתבעת.

 

         מנגד, התובע קיבל מאת הנתבעת תמורה חודשית אשר השתלמה לו על ידי הנתבעת.

         כנגד התמורה שקיבל התובע מאת הנתבעת, המציא התובע לנתבעת חשבונית מס מדי חודש, ונשא בתשלומי החובה לרשויות.

 

6.    אין חולק בין הצדדים, כי לצורך ביצוע תפקידו השתמש התובע ברכב של הנתבעת, (להלן - הרכב) וכי כל הוצאות הרכב, לרבות ביטוח ורישוי שולמו ע"י הנתבעת.

         ודוק, אף אין חולק בין הצדדים, כי בתקופה בה עסק נביל במקביל לתובע במתן השירות, הרכב היה בחזקתו של נביל.

 

         בנוסף לרכב, צויד התובע ע"י הנתבעת במכשיר טלפון נייד של הנתבעת.

 

7.    בסופו של יום, אף אין חולק בין הצדדים, כי במקביל לתפקידו אצל הנתבעת, לפחות עד לחודש יוני 2004, שימש התובע גם ככוריאוגרף שכיר במתנ"ס בנצרת עילית וככוריאוגרף עצמאי במתנ"ס בטבעון.

 

         התובע מאשר, כי היקף הכנסותיו כטכנאי עבור הנתבעת, היווה כ- 40% מהיקף כלל עיסוקיו כאמור לעיל.

 

8.    אין חולק בין הצדדים, כי לא נחתם ביניהם כל הסכם בכתב, וכי הקשר ביניהם התבסס על הסכמות בעל פה, שבין התובע לבין הנתבעת.

 

9.    ביום 22.9.04 נשלח לתובע מכתב מנכ"ל הנתבעת, כדלקמן:

 

                   "בהמשך לשיחתנו בסוף 8/04 הרינו להודיעך בזאת, כי בעקבות קשיים והפסדים של חברת תיחכום 1996 בע"מ, אנו נאלצים להפחית את דמי השירות המשולמים לך לסך של 4,000 ₪ החל מ1/9/04.

                   כמו כן, הננו שולחים לך בפקס. טופס דו"ח רכב ומבקשים שתמלאו כך שבסופו של דבר יהיה אפשר להפריד בין נסיעות לצורך שירות ונסיעות פרטיות".

 

10.  ביום 27/10/04 השיב התובע למכתב הנ"ל, תוך שהוא מוחה ההפחתה בתמורה, ומוסיף:

 

                   "בהמשך לשיחתנו הטלפונית הנני להזכירך כי לא הסכמתי ואיני מסכים להחלטתך להפחית 30% ממשכורתי.

 

                   למעט לציין כי במשך 4 שנים בחברה תיחכום בע"מ עבודתי עמדה בכל הדרישות והציפיות ותרמה לביסוסה של החברה כנותנת שירות לסניפי הבנקים השונים למכונות לספירת כסף ועמדתי בכל הדרישות של חברת תיחכום.

 

                   נאמנותי לחברה לא עמדה, ולו פעם אחת, בספק. למרות זאת לא קיבלתי תוספת לשכרי במשך 4 השנים.

 

                   לא קיבלתי פיצוי או תשלום על תשלומי החניה במסגרת עבודתי.

 

                   שילמתי את כל דוחות החניה שקיבלתי בגין עבודתי בבנקים.

 

                   לא שולמו לי ימי חופשה/מחלה.

 

                   לא זכיתי ולו פעם אחת, לקבל מכם שי לחגים(יחסי אנוש).

 

                   אך אני שמרתי על שקט תעשייתי באיזור הצפון.

 

                   אם כך נראית הבעת תודתכם אני מוחל על "זכות זו" ואבקשכם לפטר אותי."

 

      ביום 3/11/04 השיבה הנתבעת לפניית התובע, באלו המילים:

 

                   "בתשובה למכתבך מיום 27/10/04:

 

                   1.    נאמנותך לחברה היא דבר מובן מאליו, ללא נאמנותך לא היית עובד כקבלן   

                       בחברתנו.

 

                   2.   החברה היתה קיימת הרבה שנים והיתה מבוססת עוד קודם.

 

                   3.   התשלום המשולם עבור עבודתך הנו גבוה גם לאחר הפחתת התשלום ב- 2000 ₪.

                       לאחר בדיקת שוק העבודה יש באפשרותנו להעסיק קבלן/עובד אחר בתשלום

                       מופחת.

 

                   4.   לא ידוע לנו כי אתה זכאי לחופשה או לימי מחלה מאחר ואתה עובד אצלנו כקבלן עם

                       חשבוניות.

 

                   5.   לא נהוג אצלנו לתת שי לקבלנים. ישנם קבלנים שנותנים לנו שי.

 

                   6.   למרות האמור לעיל אנו מודים לך מקרב לב על נאמנותך ועבודתך הראויה לציון."

 

11.  ביום 2.12.04 שלח התובע לנתבעת "מכתב התפטרות", כדלקמן:

 

                   "לאור החלטתכם השרירותית על הפחתת שכרי ב-30% שזה למעשה הרעת תנאי עבודתי מבלי לקבל את הסכמתי לכך ואתם בשלכם, אני רואה עצמי כלא רצוי בחברת תיחכום בע"מ. על כן הנני להודיעכם כי בסוף חודש דצמבר 2004 אסיים את עבודתי.

                   אני רואה בזאת פיטורים לכל דבר על כל הנובע והמשתמע מכך.דרישתי הראשונה להחזר הפרש המגיע בגין עבודתי (30% שכבר נלקח בחודש ספטמבר-אוקטובר) ולשלם לי עד תום עבודתי את השכר המגיע לי. "

 

12.  ביום 5/1/05 פנה ב"כ התובע אל הנתבעת בדרישה לתשלום פיצויי פיטורים, הפרשי שכר, דמי הבראה והחזר דמי הביטוח הלאומי המוגדלים.

 

         הדרישה נדחתה במכתבה של הנתבעת מיום 10/1/05, ומכאן התביעה והתביעה שכנגד שבפנינו.

 

המחלוקות

 

13.  כמבואר לעיל, המחלוקת העיקרית בין הצדדים נוגעת לשאלת מעמדו של התובע במהלך תקופת הקשר שבין הצדדים, היינו: האם כטענת התובע הוא היה עובד של הנתבעת במהלך כל התקופה, או שמא כטענת הנתבעת התובע היה במעמד של קבלן נותן שירותים במסגרת אותו עסק עצמאי לתיקון טלוויזיות שבבעלותו.

 

         כפעל יוצא מכך, חלוקים הצדדים ביניהם בשאלת זכאותו של התובע לדמי הבראה ודמי חופשה בגין תקופת הקשר כאמור לעיל.

 

14.  בנוסף לאמור לעיל, וכפעל יוצא ממנו, חלוקים ביניהם הצדדים בשאלת זכאותו של התובע לפיצויי פיטורים בנסיבות "התפטרותו" הנטענת של התובע מן הנתבעת, ואף בשאלה האם התובע זכאי ל"השבת שכר" כדבריו בגין תקופת הפחתת התמורה שעד למועד ניתוק הקשר.

 

15.  מנגד, ובכל הנוגע לעתירותיה של הנתבעת, חלוקים הצדדים ביניהם בשאלה, האם התובע עשה שימוש לצרכיו הפרטיים ברכב הנתבעת, בניגוד למוסכם בין הצדדים, ואם כן האם עליו לפצות את הנתבעת בגין כך ובאיזה סכום.

 

         כן חלוקים הצדדים בשאלה, האם השתכר התובע סכומים העולים על הסכומים שהיה משתכר כ"עובד שכיר" בנתבעת, ואם כן, האם חלה עליו חובה להשיב לנתבעת את ההפרש ככל שיקבע כי התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד.

 

דיון והכרעה

 

16.  מטעם התובע הוגש תצהיר עדות ראשית של התובע.

 

         מטעם הנתבעת הוגש תצהירו של מנכ"ל הנתבעת - מר נפתלי גון, ושל אחיו מר יצחק גון, אלא שהאחרון לא התייצב לחקירה ולא נחקר על תצהירו.

 

         התובע ומר נפתלי גון נחקרו על תצהיריהם בחקירה נגדית בפנינו.

 

         משאלו המחלוקות שבין הצדדים, נפנה להלן לדון בהן ותחילה במחלוקת העיקרית שבין הצדדים, היינו האם התקיימו יחסי עובד- מעביד בין הצדדים בתקופה נשוא התביעה או חלק ממנה.

 

         האם התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובע לנתבעת

 

17.  המבחן הרווח כיום לקביעת מעמדו של מבצע עבודה, האם "עובד" הוא או "עצמאי", הוא המבחן המעורב.

 

         [ראה: ע"ע 300021/98 עו"ד זאב טריינין - מיכה חריש ומפלגת העבודה, פד"ע לז, 433; בג"צ 5168/93 שמואל מור נ' בית הדין הארצי ואח', פ"ד נ(4) עמ' 628]. ; מ. גולדברג, "'עובד' ו'מעביד' - תמונת מצב" עיוני משפט יז (תשנ"ב- נ"ג) 19, 30]. מבחן זה מחיל בקרבו את מבחן ההשתלבות על שני פניו: החיובי והשלילי, ומבחני משנה נוספים כגון: כפיפות או אופן הפיקוח על ביצוע העבודה; הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה; צורת תשלום השכר ואופן ניכוי מס הכנסה ותשלומים לביטוח לאומי ולמס ערך מוסף; ביצוע העבודה באופן אישי, וכן הלאה.

 

         עם זאת, אין באימוץ המבחן המעורב כדי לפגוע במעמדו של מבחן ההשתלבות בהיותו המבחן המרכזי בתוך מכלול מבחני המשנה הנכללים במבחן המעורב, ויש ליתן לו משקל נכבד במסגרת המבחן המעורב.

 

         במסגרת הפן החיובי של מבחן ההשתלבות יש לבחון האם מבצע העבודה משתלב בעסקו של נותן העבודה.

 

         ככל שהתשובה לשאלה זו הינה חיובית, נבחן הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, דהיינו האם מבצע העבודה מנהל עסק עצמאי משלו.

 

         [דב"ע לא3-27/ עירית נתניה - דוד בירגר, פד"ע ג 177; בג"צ 5168/93 שמואל

 

         מור נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ (4) 628, 646].

 

18.  ומן הכלל אל הפרט, ותחילה לפן החיובי של מבחן ההשתלבות, דהיינו האם התובע השתלב במפעלה של הנתבעת?

 

על מהותו של הפן החיובי של מבחן ההשתלבות, נפסק:

 

                   "...תנאי ל'השתלבות' במפעל הוא שקיים מפעל יצרני לשירותים או אחר, שניתן להשתלב בו, שהפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל ושהמבצע את העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ועל כן אינו 'גורם חיצוני"

 

         [ראה: דב"ע נה/27-3 יואל סריג ובניו - ניסים כהן, עבודה ארצי, כרך כט' [1], 129; דב"ע לד/181-0 קואסמה - המוסד לביטוח לאומי פד"ע ו' 234].

 

         מן הראיות שבפנינו נראה כי אין חולק בין הצדדים שמבחינת מהות עיסוקו, התובע השתלב בעיסקה של הנתבעת - שיווק, תיקון ואחזקת מכונות לספירת כסף.

 

         התפקיד שמילא התובע, מהווה חלק מן הפעולות הרגילות של הנתבעת במסגרת עיסקה - היינו, תיקון ואחזקת המכונות.

 

         משכך, ודוק, על יסוד העובדות שאינן במחלוקת בין הצדדים, ברי כי התקיים בתובע הפן החיובי של מבחן ההשתלבות.

 

         אלא שכאמור, בכך לא סגי, שכן שאלה נוספת ומכרעת היא האם התקיים בתובע גם הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, דהיינו האם כטענת הנתבעת השירות שניתן על ידי התובע ניתן על ידו כבעל עסק עצמאי חיצוני לנתבעת, או שמא כטענת התובע, השירות ניתן על ידו כעובד הנתבעת לכל דבר ועניין.

 

19.  בטרם נדון במאפייני הקשר שבין הצדדים לאורך כל תקופת ההתקשרות שביניהם, שומה עלינו ליתן את הדעת למחלוקת שבין הצדדים בכל הנוגע לחלקו של נביל בהתקשרות זו.

 

         בעניין זה לא רק שהצדדים חלוקים בשאלת מעמדו של נביל בתקופה בה נתן את השירות במקביל לתובע, שאלה המשליכה מעצם טיבה גם על מעמדו של התובע, אלא שחלוקים הם ביניהם אף בשאלת משך התקופה, בה ניתנו השירותים במקביל.

 

20.  בכל הנוגע למשך התקופה - לעניין זה נראה כי אין חולק בין הצדדים, שבתחילת הקשר ביניהם נביל היה מעורב במתן השירות.

 

         כך, בסעיף 4 לתצהירו העיד מנהל הנתבעת: "מייד בתחילה כחלק מההסכם, הועמד לרשות עסקו רכב. בתחילה השתמש ברכב נביל ורק אח"כ התובע" (ההדגשה הוספה - א.רק.).

 

         אף התובע, בסעיף 14 לתצהירו מיד: "ב-5 החודשים הראשונים הסתייעתי בטכנאי נוסף שעבד עמי, ומאז עשיתי את כל העבודה בעצמי" (ההדגשה הוספה - א.רק.).

 

         גדר מחלוקת בין הצדדים נסובה על השאלה עד מתי עסק נביל במתן השירות.

 

         כך, ובניגוד לטענת התובע כי המדובר בתקופה של 5 חודשים בלבד, טען מנהל הנתבעת בסעך 2 לתצהירו: "אחרי שנה שנתיים עזב נביל את זאב וזאב החל לתת בעצמו את השרות".

 

         לציין, כי איש מבין הצדדים לא טרח לזמן את נביל עצמו להעיד על משך ההתקשרות.

 

         מכל מקום, כאשר נחקר התובע בפנינו בסוגיה זו, השיב:

 

                       "ש. האם נכון שב-5 החודשים הראשונים שאתה מדבר עליהם, כל הדוחות לגבי תיקון וביקורת תקופתית, מולאו ע"י נביל? והאם אתה יכול להמציא דוח שאתה חתום עליו?

                       ת.  באופן חד משמעי, אני אומר שהוא עבד עד 12.7, אני גם עבדתי בחלק מהבנקים בחיפה, הוא ביקש ממני לתת שרות, אבל אני בטוח שיש על זה דוחות אצל נפתלי גון ההבדל היחיד שהרכב שהעמיד לרשותי נפתלי גון היה בתקופה זו אצל נביל(ראה: בעמ' 5 לפרוטוקול ש' 8-4) (ההדגשה הוספה - א.ר.ק.).

 

         הנה כי כן, והואיל ואין חולק שתחילת ההתקשרות היתה בתחילת חודש ינואר 01', יש הבדל בין חמישה חודשים לבין הגרסה החד משמעית לפיה נביל הועסק בתפקיד עד ליום 12.7.01.

 

         אלא שמנגד, וחרף אי הבהירות בגרסת התובע, הנתבעת מצידה לא המציאה כל מסמך או העתק דו"ח עליו חתום נביל או כל מסמך שקושר את נביל למתן השירות, לתקופה שלאחר המועד כנטען על ידי התובע, לא כל שכן לתקופה של שנה או שנתיים שלאחר תחילת הקשר בין הצדדים.

 

         בנסיבות אלו, וגם אם לא נחה דעתנו מאי הדיוקים שבגירסת התובע ה"חד משמעית" כדבריו, לא הונחה בפנינו כל ראיה להוכחת משך תקופת הקשר עם נביל, ולמירב כל שבפנינו הוא הודאת התובע כי קשר זה נמשך לכל המאוחר עד ליום 12.7.01.

 

         משכך, אין לנו אלא לקבוע כי תקופת הקשר עם נביל נמשכה עד ליום 12.7.01 לכל המאוחר.

 

21.  בכל הנוגע למהות הקשר עם נביל - לעניין זה העיד התובע בסעיף 14 לתצהירו:

 

                   "הייתי רשום אצל הבנקים והלקוחות כטכנאי העובד אצל הנתבעת. ב-5 החודשים הראשונים הסתייעתי בטכנאי נוסף שעבד עמי, ומאז עשיתי את כל העבודה בעצמי".

         מנגד, מנהל הנתבעת טען בסעיף 2 לתצהירו, כי:

 

                   "התובע היה בעל עסק לשירות טכני לטלוויזיות, והיה לו שותף בשם נביל ונביל יכול לתת שירות למכונות הכסף".

 

         כאשר נחקר התובע על האמור בסעיף 14 לתצהירו, בחקירתו הנגדית בפנינו, השיב:

 

                       "ש. למה התכוונת בסעיף 14 לתצהירך כשאמרת "הסתייעתי" בטכנאי נוסף שעבד   עימי?

                       ת.  נביל דחדח היה שותפי. כשאני קיבלתי את העבודה מנפתלי, נמסר לי שאני צריך לתת שרות לבנק לאומי. כשהתחלנו לעבוד התברר שאני צריך לתת שרות לבנקים נוספים, ביניהם לבנק מרכנתיל. מירב הסניפים של בנק מרכנתיל נמצאים במגזר הערבי. אני הצעתי לו כי אני התחייבתי בפני נפתלי לתת לו שירות למכונות בבנק לאומי. כשנודע לי שיש גם בנק מרכנתיל, שרוב הסניפים נמצאים בכפרים הערביים, מאחר ואני לא הייתי איש מקצוע מיומן לעבודה זו, ביקשתי מהשותף שלי לשעבר שיכנס לכפרים הערביים ויתן את השרות לבנק מרכנתיל.

 

         לשאלת בית הדין איך נעשתה ההתחשבנות, אני משיב שאני קיבלתי את הכסף מנפתלי, הוצאתי לו חשבונית על כל הסכום ושילמתי לנביל דחדח בשיק כסף שכנגדו הוא נתן לי חשבונית.

 

         לשאלת בית הדין, החלק של נביל בתמורה בתקופה הזו שהסתייעתי בו היה בערך 50% מהתמורה" (ראה: עמ' 3 לפרוטוקול ש' 22 ועמ' 4 ש' 10-1).

 

         לציין, כי מעיון בדוחות טיפול אותם צירפה הנתבעת לתצהיר העד מטעמה כנספח א' עולה כי מתוך שלושת הדוחות שצורפו החתומים ע"י נביל, רק אחד התייחס לבנק מרכנתיל. שני האחרים התייחסו לבנק לאומי, האחד בטבריה והשני במגדל הנביאים בחיפה.

 

         הנה כי כן, אין בידינו לקבל את הסבריו של התובע באשר לסיבת ה"הסתייעות" בנביל.

 

         זאת ועוד, יש לזכור כי אין חולק, אף לשיטת התובע, שעובר להתקשרות עם הנתבעת, הוא ונביל היו שותפים בעסק לשירות טכני לטלוויזיות, אך לדבריו שותפות זו הסתיימה עוד ביום 31.12.99 (ראה דבריו של התובע: בעמ' 3 לפרוטוקול ש': 21-20, וסעיף 15 לסיכומי התובע).

 

         לציין, כי התובע לא הציג כל אסמכתא, שהיה בידיו להציג, בדבר סגירת אותו עסק.

 

22.  מכל מקום, ואף מבלי לקבוע מסמרות בשאלה, מתי ואם בכלל חדלה השותפות שבין התובע לבין נביל להתקיים, ברי מתוך דבריו של התובע עצמו, כי נביל לא היה עובד של הנתבעת בתקופה זו, וכי בתקופה זו בוצעה העבודה על ידי התובע ונביל כשותפים.

 

         כך, תיאור ההתחשבנות לפיה התובע חלק את התמורה שקיבל מן הנתבעת, עם נביל, חצי בחצי, כנגד חשבונית מס שהמציא נביל לתובע, מלמדת כי בתקופה זו עליה עמדנו לעיל, היו התובע ונביל שותפים לביצוע המטלה של תיקון ואחזקת מכונות עבור הנתבעת.

 

         בין אם המדובר בשותפים לשעבר בעסק, ובין אם המדובר בשותפים בהווה, אין בכך כדי להועיל לתובע, שכן הלכה פסוקה היא, שככלל, אין שותפות יכולה לשמש כ"עובד".

 

                   "היסוד ליחסי עובד מעביד הוא התחייבות וחובה אישיים ולא התחייבותה של "פירמה" או של "שותפות" [ראה: דב"ע מה/82-3 הרשליקוביץ יצחק נ' פזגז חברה לשיווק בע"מ פד"ע יז 97, דב"ע נב/7-3 דיאנה שמיס נ' The Econumist Newspaper Limited , מ. גולדברג, " תמונת מצב - 'עובד'-'מעביד' ", עמ' 36-35].

         הנה כי כן, ברי כי במהלך התקופה עליה עמדנו לעיל, לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובע לבין הנתבעת.

 

         מטעם זה, אף אין לנו צורך להכריע בשאלה, האם נביל הועסק על ידי התובע כעובד, אם לאו, ולו מן הטעם שבכל מקרה, ואף לשיטתו של התובע כאמור לעיל, בתקופה זו ניתן השירות על ידי התובע ונביל כשותפים, ובכך יש כדי לשלול את קיומם של יחסי עובד ומעביד בין התובע לנתבעת במשך תקופה זו.

 

23.  עד כאן מסקנתנו כי בתקופה שהחל מחודש ינואר 2001 ועד ליום 12.7.01, לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים.

 

         אלא שבכך לא סגי, שכן עסקינן בעניינו בהתקשרות שהשתרעה על פני תקופה כוללת של כ-4 שנים, שעה שאין חולק בין הצדדים, כי במהלך חלוף העיתים, חלו שינויים במתכונת ההתקשרות.

 

         כך, אף לשיטת הנתבעת, לאחר עזיבתו של נביל, המשיך התובע במתן השירות בעצמו.

 

         הנה כי כן, ואף אם ההתקשרות הראשונית, היתה במסגרת של מתן שירותים כשותפות, ברי כי חל שינוי במתכונת התקשרות זו, שעה שהתובע לבדו, המשיך לתת את השירות.

 

         יתרה מכך, לעניין קביעת מעמדו של אדם כעובד או כנותן שירות עצמאי, נפסק, זה מכבר, כי:

 

         משלא נחתם הסכם בין הצדדים והיחסים בניהם הוסכמו בעל פה, יש לאמר לסכום מעמדו של התובע כי כבר נקבעה ההלכה :

 

                   "היות אדם 'עובד' הוא דבר הקרוב לסטטוס, ומעמד זה אינו נקבע על-ידי הצדדים או מי מהם, אלא על-פי נסיבות העניין, כהווייתן. הקובע הוא אפוא מהות היחסים שנוצרו למעשה, ולאו דווקא רצונם של הצדדים, מאחר ש'אין זה מעבר למציאות המשפטית ששניים יתכוונו מראש לתוצאה משפטית מסוימת, אך למעשה לא ישיגוה"

 

[ראה: דב"ע לו/2-0 לוי - המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם); דב"ע נד/77-3 פנינה רוטברג - תדיראן בע"מ, פד"ע כ"ז 454; ע"ע 283/99 אזולאי ברק - כל הקריות בע"מ ואח' (טרם פורסם) וכן מאמרו של מנחם גולדברג, 'עובד' ו'מעביד' - תמונת-מצב", עיוני משפט, יז(1) (1992) 19, 27-28).

 

ובאשר לאופן הבחינה נפסק כי "לענין דיון במעמדו של אדם כעובד או כמפרנס עצמאי אין להגיע למסקנה, אלא על פי מכלול הסממנים והעובדות הנותנים, במצטבר, תמונה כוללת ושלמה" [ראה: דב"ע לג/30-0 המוסד לביטוח לאומי - אבא כהן ומאפית כץ בע"מ פד"ע ד' 393; דב"ע מה/82-3 יצחק הרשליקוביץ - פזגז בע"מ פד"ע יז' 97].

 

הנה כי כן, אשר יקבע בשאלת מעמדו של התובע ביחסיו עם הנתבעת, היא מערכת היחסים שהתכוננה בפעל על ידי הצדדים בתקופה שלאחר עזיבתו של נביל, וזאת על פי נסיבות העניין כהווייתן, גם אם מלכתחילה כוונת הצדדים היתה להתקשרות שונה.

 

24.  אי לכך, נפנה להלן לבחינת נסיבות העניין כפי שהתבררו בפנינו, בכל הנוגע לתקופת הקשר שלאחר ה-12.7.01.

 

כאמור נדרשים אנו לשאלת התקיימותו, אם לאו, של הפן השלילי למבחן ההשתלבות, דהיינו האם כטענת הנתבעת השירות שניתן על ידי התובע, גם בתקופה שלאחר 21.7.01, ניתן על ידו כבעל עסק עצמאי חיצוני לנתבעת, או שמא כטענת התובע, השירות ניתן על ידו כעובד הנתבעת לכל דבר ועניין.

25.  כאמור, לטענת הנתבעת בנוסף לעיסקו של התובע לתיקון טלוויזיות, היו לתובע עסקים נוספים, ובכלל זה הדרכת להקת מחול, כך שעיסוקו כטכנאי מכונות הכסף עבור הנתבעת, היווה רק חלק מכלל עסקיו, של התובע.

 

         באשר לעסק הטלוויזיות העיד התובע בחקירתו הנגדית:

 

                       "ש.  האם נכון שבמועד תחילת הקשר עם הנתבעת היה לך עסק לתיקון טלוויזיות       בנצרת עילית, מרכז רסקו?

                        ת.  לא נכון. לא היה לי, אני פרשתי מהעסק הזה בינואר 2000.

 

         לשאלתך, לא היה לי מקום בתקופת ההתקשרות עם הנתבעת שממנו כטענתך, עבדתי בשכירות או בבעלות. יש לי גם אישור של יועץ מס שלי שהשותפות שלי עם מר נביל דחדח הסתיימה ב- 31.12.99" (ראה: עמ' 3 לפרוטוקול ש' 21-16).

 

         כאמור, בכל הנוגע למועד "תחילת הקשר" קבענו כי לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים, בין אם במועד זה היה קיים אותו עסק ובין אם לאו.

 

         אכן, לא נעלם מעינינו כי התובעו"ד אוברמן 9910024ע לא הציג אותו אישור אשר הוא טוען לו בחקירתו הנגדית, אך מנגד, אף מתוך שאלתו של בא כח הנתבעת, ניתן להבין כי הכוונה היא לאותו עסק מתחילת הקשר שבין הצדדים.

 

         הנתבעת מצידה לא הציגה כל אסמכתא באשר לקיומו של אותו עסק נטען בתקופה שלאחר 12.7.01, ולפיכך אין בידינו לקבוע כי הוכח בפנינו קיומו של אותו עסק לטלוויזיות בתקופה שלאחר 21.7.01.

 

26.  באשר לעיסוקו הנוסף של התובע ככוריאוגרף, אכן, התובע לא הכחיש, כי עסק בכך בנוסף לעיסוקו עבור הנתבעת, והעיד:

 

                   "לשאלתך, בשנת 2001 הייתי כוריגרף שכיר במתנ"ס נצרת עילית וכרוריגרף עצמאי במתנ"ס בטבעון. ככה זה נמשך בשנת 2003.

 

                    לשאלתך, כך זה נמשך עד חודש יוני 2004, שאז סיימתי את העבודה ככוריגרף במתנ"ס קרית טבעון" (ראה: עמ' 5 לפרוטוקול ש' 20-17).

 

         עוד העיד התובע לגבי שעות הפעילות בשני העיסוקים:

 

                       "ש. אתה נמצא בערב בשיעור ומדריך ריקוד בלהקה, נאמר בשעה 16.00, והבנקים   פתוחים עד 18.00 ואתה מקבל הודעה שצריך לתקן תקלה. מה אתה עושה?

 

                       ת.  קודם כל החזרות שלי בקרית טבעון התחילו בשעה 21.30 ובנצרת עילית בשעה 19.30 ולא היה בכלל התנגשות בין העבודות, כאשר קרית טבעון זה היה פעם בשבוע והעבודה בנצרת עילית היתה פעמיים בשבוע, כשאחת מהן ביום שישי בצהרים.

                            לשאלתך, לא היו ההופעות בשעות הבוקר שהייתי צריך להיות שם, מדובר באנשים שעבדו בשעות הבוקר"(ראה: עמ' 6 לפרוטוקול ש' 25-19).

 

         הנתבעת לא סתרה את גרסתו של התובע, באשר לשעות הפעילות בעיסוקו הנוסף ככוריאוגראף.

 

         ומשכך, ברי כי המדובר בשני עיסוקים שאין ביניהם חפיפה.

 

27.  ודוק, גם מקום שעובד מבצע עבודה עבור אחר מאשר המעביד הנטען, אין בכך כדי לשלול בהכרח את אפשרות היותו "עובד" של אחר, אלא שהדבר תלוי בהיקף העבודה אצל אחרים. שכן אין מניעה שאדם יחשב כ"עובד" בעבור מעביד אחד, וכ"עצמאי" בעבור מעביד אחר, בו זמנית (ראה: ע"ע 300256/98 אורי אייזיק - תה"ל-תכנון המים לישראל בע"מ, פד"ע לו 817).

 

         בענייננו, נכונים הדברים מקל וחומר, בהינתן כי עסקינן בשני תחומי עיסוק שונים בתכלית האחד מן השני.

 

         כך, ואילו דובר באותו עיסוק שבו עסק התובע עבור הנתבעת, היה מקום לבחון האם השירות שניתן לנתבעת, היווה חלק משירותי הטענות הכוללים שניתנו לגופים שונים, ברם עת עסקינן בתחום עיסוק שונה לגמרי, ובהעדר ראיה כי התובע נתן שירותי טכנאות לאחרים - אין בידינו לקבוע כי הנתבעת הוכיחה שהשירות שניתן על ידי התובע לנתבעת, ניתן במסגרת עסק עצמאי כגורם חיצוני.

 

         מכל מקום, לגבי היקף העיסוק, נשאל התובע בחקירתו הנגדית, אך לגבי היקף ההכנסות הכולל, והעיד:

 

                       "ש. האם נכון שהעבודות הנוספות שלך ביחד הן רוב ההכנסות השנתיות שהיו לך   בשנים האלו?

 

                       ת.  משהו כמו 40% ו-60% כאשר העבודה בנתבעת היתה בערך 40%."(ראה: עמ' 6 לפרוטוקול ש' 4-1).

 

         ודוק, יש לשים לב כי התובע העיד על היקף הכנסות ולא על היקף עבודה, ברם אף לו דבר בהיקף העבודה לא היה בכך כדי להועיל לנתבעת, בהינתן כי המדובר בשני תחומי עיסוק שונים לחלוטין.

 

28.  הנה כי כן, עד כה אין בידינו לקבוע כי הוכח שהתובע היה בעל עסק עצמאי, ברם בכך לא סגי, שכן כאמור, ההכרעה אם במקרה מסוים התקיימו יחסי עובד ומעביד בין שניים, תעשה עפ"י משקלם המצטבר של מכלול הסממנים והמבחנים ועל פי שיקולי מדיניות.

 

         משכך, נפנה להלן למבחני עזר נוספים, כפי שנקבעו בפסיקה ואשר יהא בהם כדי לסייע.

 

 

עבודה אישית

 

29.  ביצוע עבודה באופן אישי הינו סממן מובהק של היות מבצע העבודה בגדר "עובד".

         בענייננו, ובכל הנוגע לתקופה שלאחר עזיבתו של נביל, לא היה חולק בין הצדדים, כי השירות ניתן באופן אישי על ידי התובע.

 

מבחן הפיקוח

 

30.  "מבחן המרות והפיקוח", אשר שימש בעבר כמבחן המנחה בשאלת קיומם של יחסי עובד-מעביד, איבד את בכורתו ומשמש כיום כמבחן עזר למבחן ההשתלבות.

 

         לעניין זה נפסק, בין היתר: "אכן, אחד הביטויים ל'שילובו' של אדם במפעל, לעניין קיום יחסי עובד-מעביד, הוא הכוח הנתון לבעלים של המפעל להטיל מזמן לזמן משימות משתנות על אותו אדם. כוח זה אינו אלא אחד הביטויים של הכוח הרחב יותר אשר לבעלים או להנהלה לארגן את העבודה במפעל.." [ראה: דב"ע לט3-114/ איגוד המפרסמים בישראל - חיה פרוסט, פד"ע יא 144, 154].

 

         אלא שטוענת הנתבעת, כי התובע לא מסר דין וחשבון על שעות העבודה ולא היה כל פיקוח על התובע.

 

         באשר לאופי עבודתו העיד התובע:

 

         "לשאלתך כשהייתי מקבל הודעה מהנתבעת הייתי נוסע לתקן. חוץ מזה קיבלתי תוכנית שהייתי צריך להשלים בתוך כ-3 חודשים, כל פעם, של טיפול תקופתי למכונות לספירת כסף בבנק מרכנתיל, ונדמה לי שגם בנק הפועלים.

 

                       ש. בדף הזה לא היה כתוב שתבוא בשעה מסוימת למקום מסוים, אלא קיבלת רשימת סניפים  שבמשך 3 חודשים היית צריך לעבור אותם.

                       ת.  נכון"(ראה: עמ' 6 לפרוטוקול ש' 31-26).

 

         וכן:" איש הקשר שלי זו הפקידה של תחכום, היא היתה מרימה טלפון ומודיעה שיש עבודות ואני הייתי נוסע" (ראה:עמ' 7 לפרוטוקול ש' 10,11).

 

         בחקירה החוזרת העיד התובע:

 

                       "ש. היית נוסע בתוך כמה זמן מהודעת הפקידה.

                        ת. אני קיבלתי הנחיה לתת את השרות בתוך 24 שעות וכך עשיתי, למעט למרחקים  ארוכים מאוד" ראה: עמ' 8 לפרוטוקול ש' 3-1).

 

         זאת ועוד, הנתבעת צירפה לתצהירה (ראה: נספח ד') ל"דו"ח פעילות של עובד" על שם התובע בו מדווחים כל רגע וכל שעה מעבודתו של התובע, ממנו ניתן ללמוד כי התובע דיווח על כל תיקון, מתי נעשה וכמה זמן ארך.

 

         מעצם מהותו של כל תפקיד, דוגמת זה שבפנינו, המבוצע מחוץ לחצרי הנתבעת, שלא ניתן לפקח על כל שעה ושעה של עבודת העובד, אלא שבענייננו עולה לכאורה, מתוך ראיות שני הצדדים, כי חרף אילוץ זה, ולפחות בכל הנוגע לעיסוק בתיקונים, נדרש התובע לדווח על כל שעה ושעה של מתן השירות.

 

         בכל הנוגע לעיסוק בתחזוקה שוטפת, אין בפנינו רישומים כיצד בוצע הדיווח לעניין זה, אך אף אם נצא מתוך הנחה כי לא קיים כל דיווח, ברי כי התובע ביצע את התחזוקה השוטפת, בהתאם לתוכנית ומתכונת שקבעה הנתבעת. הנתבעת היא שקבעה את מסגרת העבודה, את הבנקים בהם עליו לבצע טיפול תקופתי, וכאמור, לעניין התיקונים, היתה זו הנתבעת שקיבלה את הקריאות לתיקון והיא זו שהורתה לתובע היכן ומתי לתקן, כנגד דיווח מפורט מצד התובע.

 

         הנה כי כן, וככל שעסקינן במבחן הפיקוח, הרי שחרף אופיו של התפקיד, נסיבות המקרה שבפנינו, מטות את הכף לעבר התקיימותו של מבחן זה, על פני המסקנה כי לא התקיים.

 

התמורה

 

31.  באשר לאופן תשלום התמורה –

 

         אין חולק כי בכל תקופת עבודתו של התובע הנתבעת שילמה לתובע את התמורה כנגד חשבונית שהפיק לה התובע, ואף אין חולק כי את תשלומי החובה שילם התובע בעצמו.

 

         אין חולק כי מבחן עזר זה מטה את הכף לעבר המסקנה כי לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים, אלא שככל שהדברים נוגעים לצורת תשלום התמורה באמצעות חשבונית, כבר נפסק לא אחת כי אופן תשלום התמורה, אינו קובע בשאלת קיומם או אי קיומם של יחסי עובד - מעביד. לכל היותר יש בו כדי לבסס מעמד אך לא לקובעו או לשוללו [ראה: דב"ע מח3-137/ תמר אדר - פרסום מלניק בע"מ, פד"ע כ, 60; דב"ע לב3-1/ "גלוב" שירות נסיעות בע"מ - אליהו לוי, פד"ע ג, 246; דב"ע מג3-106/ יחיאל בלטנר - בטח גור, פד"ע טז, 85].

 

         הנה כי כן, מבחן עזר זה בפני עצמו אינו יכול להכריע את הכף לכאן או לכאן, אלא למירב יש בו כדי לבסס מעמד זה או אחר.

 

         יחד עם זאת, ובכל הנוגע לאופן תשלום התמורה, מן הראוי לציין, כי בשונה מאותם מקרים בהם התמורה משולמת לנותן השירות במישרין וחלקה מופרש למקבל השירות, בענייננו לא היה חולק כי את התמורה עבור עבודתו היה התובע מעביר ישירות לנתבעת.

 

         בסעיף 13 לתצהירו מעיד התובע כי: "הייתי מקבל מהלקוחות המחאות לפקודת הנתבעת ומעבירן למשרדיה."

 

         גם המצהיר מטעם הנתבעת אישר זאת:

 

                       "ש. אני מפנה אותך לסעיף 9 לתצהירך. האם זה נכון שכאשר הלקוחות היו משלמים בין אם מזומן או המחאה, זה היה לפקודת החברה ולא לפקודת התובע?

 

                       ת.  נכון, מכל מקום , מדובר בלקוחות שהם בנקים והם לא מעבירים שיקים אלא מעבירים את הכסף במישרין לחשבון של החברה. החוזה היה מול הבנקים ואנחנו העסקנו אותו.

 

         לשאלתך, לקוחות שאינם בנקים (חלפני כספים), שילמו במזומן או בשיקים. את המזומן התובע היה מעביר אלינו יחד עם ההמחאות" (ראה:עמ' 9 לפרוטוקול ש' 31,32, עמ' 10 ש' 4-1).

 

         מהות התמורה - אלא שאופן תשלום התמורה אינו חזות הכל, ולעניין זה יש לבחון גם את מהות התמורה.

 

         בענייננו, איש מן הצדדים לא דק פורתא כיצד חושבה התמורה שקיבל התובע, אך כעולה מן ההתכתבויות שביניהם בסמוך לסיום ההתקשרות, ברי כי התמורה היתה תמורה חודשית כוללת.

 

         נסיבה זו, אינה יכולה לסייע, בהינתן שכשם שתמורה חודשית כוללת תואמת התקשרות עם עובד כנגד משכורת חודשית, כך היא גם יכולה להתאים להתקשרות למתן שירות אחזקה שוטף.

 

         באשר לגובה התמורה –

 

         כעקרון מקום בו שכר של נותן עבודה או שירותים גבוה משמעותית מזה המשתלם ל"עובד" על ידי מקבל העבודה, משמעות הדבר הוא שמדובר ב"עצמאי" (ראה: ע"ע 300256/98 אורי אייזק - תה"ל לעיל).

 

         בענייננו, לא היה חולק כי עד להפחתה בחודש ספטמבר, התמורה החודשית ששולמה לתובע עמדה על סך של 6,000 ₪.

 

         לעניין זה, טענה הנתבעת, כי טכנאי של החברה במשרה מלאה מרוויח סך של 3,500 ₪ ברוטו +רכב וטלפון.

 

         לטענתה, בהתאם לדוח הפעילות של התובע שיעור משרתו בנתבעת עמד על 11.5%.

 

         להוכחת טענתה באשר לגובה השתכרותו של טכנאי "שכיר" צירפה הנתבעת לתצהיר העד מטעמה את תלוש המשכורת של העובד ג.מ. (השם המלא מצוי בתלוש, אך מטעמים של צנעת הפרט ינקב שמו להלן בראשי תיבות בלבד - א.ר.ק.) לחודש 1/2002, ממנו ניתן ללמוד על מרכיבי השכר, ובנוסף לכך שני דוחות שנתיים (טופסי 106) של עובד זה לשנים 2003 ו- 2004. (ראה: נספחים ו-3-1 לתצהיר).

 

         בחקירתו הנגדית של מנהל הנתבעת בפנינו, העיד כי אין בידיו תלושי שכר נוספים של עובד זה (ראה: בעמ' 11 לפרוטוקול ש' 5-3).

 

         לטענת הנתבעת משרה מלאה בשירותיה כוללת 196 שעות עבודה בחודש ואילו בהתאם לדוחות הפעילות של התובע, הוא הועסק בהיקף של 22.5 שעות עבודה בחודש.

 

         מעיון בתלוש השכר של העובד ג.מ. עולה כי מרכיבי השתכרותו היו: שכר יסוד ושעות נוספות.

 

         מעיון בדוחות השנתיים, עולה כי אלו אינם כוללים את הפירוט הנקוב בתלוש השכר, ברם מעיון בהם עולה כי בשנת 2003 השתכרותו הכוללת של העובד ג.מ. עמדה על 72,294 ₪ ברוטו, בגין 11 חודשי עבודה, דהיינו השתכרות ממוצעת לחודש בסך של: 6,572 ₪.

 

         בשנת 2004 עבד העובד ג.מ. חודשיים בלבד והשתכרותו הכוללת עמדה על 12,234 ₪ ברוטו בגין חודשיים, דהיינו השתכרות ממוצעת לחודש בסך של: 6,117 ₪.

 

         הנה כי כן, על פניו נסתרת טענת הנתבעת, בדבר השתכרותו של עובד שכיר אצלה בגין היקף משרה מלאה.

 

         אכן, לא נעלם מעינינו כי מתוך דוחות 106, לא ניתן לזהות, מהו בדיוק חלק המשכורת הקובעת, מה שולם בגין שעות נוספות ומה שולם בגין תוספות אחרות למשכורת, אם היו כאלה, לא שבעניין זה הנטל הוא על הנתבעת להוכיח גרסתה, ובהיעדר כל פירוט, אין בידינו לקבוע כי שוכנענו בדבר גובה המשכורת הכוללת למשרה מלאה של טכנאי בנתבעת.

 

         לא למותר לציין, כי על אף טענתה של הנתבעת כי המדובר בהשתכרות בגין משרה מלאה, לא צירפה הנתבעת כל אסמכתא ממנה ניתן ללמוד על היקף העבודה של העובד ג.מ. בכל חודש.

 

         מנגד, ובכל הנוגע לטענת הנתבעת כי התובע הועסק בהיקף של 22.5 שעות לחודש, הרי שלעניין זה, היפנתה הנתבעת הפנתה ל"דוח פעילות של עובד" של התובע (צורף כנספח ג לתצהיר העד מטעמה).

 

         מעיון בדוח זה עולה כי דוח זה מתייחס לתיקון תקלות בלבד. הנתבעת לא הציגה בפנינו כל אסמכתא המתייחסת להיקף עיסוקו של התובע בביצוע האחזקה השוטפת, עיסוק שכאמור היווה חלק לא מבוטל מן העיסוק נשוא הקשר בין הצדדים.

 

         להזכיר, התובע היה אחראי הן על ביצוע טיפול תקופתי בהתאם לתוכנית שקבעה הנתבעת, והן על תיקון תקלות בהתאם להודעות הנתבעת תוך 24 שעות מההודעה.

 

         הנתבעת לא חקרה את התובע בעניין היקף משרתו, וכל שלפנינו הוא טענתו של התובע, על מהות עבודתו כמפורט לעיל.

 

         משכך, אין בידינו לקבוע כי הנתבעת הוכיחה את טענתה, לפיה התובע הועסק בהיקף חלקי של 22.5 שעות לחודש, בלבד.

 

         סיכומם של דברים, אין בידינו לקבוע, לעניין מבחן זה, כי הנתבעת עמדה בנטל להראות שהתמורה ששולמה לתובע, היתה גבוהה באופן "משמעותי" מעל לתמורה ששולמה לעובד שכיר בתפקידו של התובע אצל הנתבעת.

 

כלי העבודה

 

32.  בין הצדדים נטושה מחלוקת בשאלה האם הכלים שבאמצעותם בוצעו התיקונים והאחזקה, היו כלים של התובע או של הנתבעת, וכן בשאלה באילו כלים מדובר בדיוק.

 

         בטרם נדרש למחלוקת זו, אשר לדידנו משקלה מזערי ממילא, נזכיר כי אין חולק בין הצדדים, כי בתקופה זו, העמידה הנתבעת לרשות התובע את הרכב באמצעותו ביצע את השירות ונשאה בכל הוצאותיו (ראה גם עדות העד מטעם הנתבעת: עמ' 9 לפרוטוקול ש' 27-14).

        

         כן העמידה הנתבעת לרשות התובע טלפון נייד מטעמה (ראה: סעיף 8 לתצהיר התובע) שלא נסתר.

 

         מכל מקום, לא היה חולק, כי מכונות שלא ניתן היה לתקן הוחלפו במכונות אחרות שניתנו על ידי הנתבעת (ראה לענין זה עדות התובע: בעמ' 7 לפרוטוקול ש' 3,4).

 

         בנסיבות אלו, בהן רוב האמצעים לביצוע השירות הועמדו על ידי התובע, ברי כי השאלה באילו כלים בדיוק בוצעו התיקונים והאחזקה השוטפת ולמי היו שייכים, הופכת לסוגיה משנית, אך לאור היקף המחלוקת וההתדיינות בין הצדדים, לגביה, לא נותירה ללא התייחסות.

 

         וכך, בסעיף 9 לתצהירו, העיד התובע, כי כלי עבודתו היו מברג, תרסיס שמן וסמרטוט סופג.

 

         מנגד, טען המצהיר מטעם הנתבעת בסעיף 6 לתצהירו, כי:

 

         "לצורך תיקון מכונה יש הכרח בתיק כלי עבודה מושלם, שדורש הרבה מעבר ל"מברג, תרסיס שמן וסמרטוט סופג".

 

         אני אביא לדיון את הארגז המשמש טכנאי לתיקון תקלות וההבדל יהיה מוחשי. לתובע היה תיק כזה שהוא רכש בעצמו, ולפי מיטב ידיעתי העלות היא כ- 3,000 ₪, בלעדיו הוא לא יכול לתקן מאום".

 

         בחקירתו הנגדית בפנינו, העיד התובע:

 

                       "ש.  אני מפנה אותך לסעיף 9, אתה אומר שמה שצריך זה מברג, סמרטוט ושמן, ואני ביקשתי ממר נפתלי שחזר מתיקון מכונה, שיביא את ארגז הכלים של וכשאני פותח את התיק ושנינו היינו טכנאים פעם, יש כאן כלים ספציפיים מאיכות שאתה לא יכול לקנות דברים פשוטים כי ישברו, יש פלאיירים, מצבטים, פנצטות מברשות, מד מתח (מד התנגדות), ועוד כל מיני מכשירים, שכדי לתחזק מכונה לספירת כסף שיש שם יותר מבורג אחד, צריך שיהיו ברשותך. זה נכון או לא, או שאתה הסתדרת רק עם מברג, סמרטוט וספרי.

 

                       ת.    לעבודות האלה הדבר הכי חשוב שהיה צריך זה בלואר (מפוח) שקיבלתי אותו מהנתבעת, ועוד אי אלו מפתחות שבדיים קטנים שקיבלתי מהנתבע, ומברגים זה נכון, פיליפס, מברק שטוח, סמרטוט, אלכוהול וקאטר, היו לי כלים שלי שהם קיימים.

 

         לשאלתך, לא זכור לי השתמשתי במד מתח אבל היה לי מד מתח שלי.

 

         עוד טען התובע בחקירתו הנגדית:

 

         "... רוב התקלות זה ניקוי של גלגלים מאבק. ואם צריך לתקן משהו, אז אפשר עם מברג קטן. באחוזי, אני מניח שבסביבות 85%- 90% מהתקלות תיקנתי במקום." (ראה: עמ' 7 לפרוטוקול ש' 7,8).

 

         וכן:

 

         " לשאלתך לא הייתי צריך להשקיע בציוד, אף פעם לא הייתי צריך להשקיע בציוד."(ראה: עמ' 8 לפרוטוקול ש' 12).

 

         לציין, כי התובע לא הכחיש את טענת הנתבעת, כי השתמש בכלי עבודה שהיו בחזקתו מתקופת עבודתו כטכנאי טלוויזיות:

 

          לשאלתך, בוודאי שהיה לי ציוד של מעבדת לתיקון טלביזיות. (ראה: עמ' 6 לפרוטוקול ש' 18).

 

         סיכומם של דברים, אף מבלי להידרש לכמות וטיבם המדויק של הכלים, הנדרש לביצוע השירות השוטף, ואף אם נאמץ את גרסת הנתבעת לפיה נדרש לעבודה ארגז כלים שלם, ברי כי למירב המדובר בארגז כלים ששוויו 3,000 ₪ לשיטת הנתבעת עצמה.

 

         ודוק, המדובר בהוצאה חד פעמית ולא בהוצאה שוטפת בה נשא התובע.

 

         בסופו של יום, ואף אם נאמץ את גרסת הנתבעת במלואה לעניין זה, ודוק איננו קובעים שכך, הרי שבהינתן כי הנתבעת נשאה באופן שוטף בהוצאות המשמעותיות יותר של האמצעים שנדרשו לצורך ביצוע השירות - אין בידינו לקבוע כי מבחן זה מטה את הכף לעבר המסקנה שמדובר בעצמאי כטענת הנתבעת.

 

כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם

 

33.  לעניין זה נפסק, כי אחד ממבחני העזר, באותם מקרים בהם כפות המאזניים אינן נוטות לכיוון זה או אחר - הוא כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם.

 

         [ראה: בג"צ 5168/93 שמואל מור נ' ביה"ד הארצי לעבודה, פ"ד נ(4) 628; דב"ע נה/5-2 ורדה דעבול ואח' נגד מדינת ישראל ואח', פד"ע כט 481, בעמ' 489; ע"ע 300275/98 ויסלר אברהם נ' מוקד (1973) תאגיד לחקירות פרטיות, תק-ארצי, 2000 (4) ].

 

         בענייננו, כאמור, לא העלו הצדדים את ההסכמות לעניין מעמדו של התובע, על הכתב, בשונה מאותם מקרים, המגיעים לא אחת לפתחו של בית הדין, בהם נקבע במפורש בהסכם בכתב בין שניים, כי לא יתקיימו ביניהם יחסי עובד ומעביד, וכי השירות יינתן כקבלן עצמאי.

 

         ודוק, גם במקרים בהם נקבע במפורש כי השירות יינתן על ידי נותן השירות כעצמי, נפסק כי:

 

         "מן המפורסמות הוא, כי התואר שבו מכנים אדם בחוזה שבין שניים, אין בו כדי לקבוע את 'מעמדו' של אדם ואף קביעה חד משמעית שהיחסים בין שניים אינם יחסי עובד ומעביד, אין בה כדי לקבוע, עת מהותם של היחסים מצביעים על ההיפך"

 

         [ראה: דב"ע לב3-43/ יגאל הלפרין - הסתדרות מדיצינית הדסה, פד"ע ד 281, 290; ע"ע

 

         300064/96 פלאי קרני - איתן אביבי ואח' טרם פורסם, מיום 26.9.2000].

 

         בענייננו, כאמור לא נחתם הסכם בכתב בין הצדדים, ודוק הנתבעת אף לא טענה כי הותנה מלכתחילה עם התובע שלא יתקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים.

 

         אלא מאי, מתברר כי במהלך שנת 2003 נתבקש התובע על ידי הנתבעת לחתום על הסכם העסקה בכתב (ראה: נספח ג לכתב התביעה) כעובד שכיר מן השורה.

 

         על פי הוראות המבוא לטיוטת ההסכם, נאמר:

         "והואיל : ובגין התקופה שעד מועד חתימת הסכם זה: (להלן: "התקופה הקודמת") היה זאב, על פי בחירתו והעדפתו , קבלן עצמאי אשר קיבל מהחברה את התמורה שהוסכמה בינו לבין החברה:..."

 

         בסעיף 2 לטיוטת ההסכם נאמר:

 

         "מוסכם כי החל מהיום הקובע ועד ליום_________ (להלן: "תקופת ההסכם") יחולו יחסי עובד מעביד בין זאב לחברה, בתנאים שיוסכמו בין הצדדים להלן קבלן עצמאי" .

 

         בסעיף 7 נאמר:

 

         זאב מצהיר ומתחייב כי בגין התקופה הקודמת, קיבל מאת החברה את כל המגיע לו, וכי התמורה שניתנה לו במהלך התקופה הקודמת חושבה לפי בקשתו ליתן לו שירותים כעצמאי, וכי לו היה משמש כעובד של החברה בתקופה הקודמת, היתה התמורה המשולמת לו נמוכה בהרבה, באופן שהתמורה ששולמה לו בפועל היתה משמשת כעלות המעביד, ומתוכה, לאחר ניכוי כל המיסים והניכויים בגין זכויות סוציאליות, היה מקבל את השכר המגיע לו. לפיכך מתחייב זאב כי אם יתבע בעצמוו/או מי מטעמו את החברה בגין התקופה הקודמת, ישפה את החברה על כל סכום שתיתבע ו/או תחויב לשלם, בצירוף כל הוצאותיה, המשפטיות והאחרות בגין התגוננות מתביעה זו." ...על פי בחירתו והעדפתו".

 

         לטענת התובע, ההסכם לא נחתם בשל התנגדותו כי יוגדר עד לחתימת ההסכם, כקבלן עצמאי וכל הנובע מכך.

 

         הנתבעת לא הכחישה את דבר קיומה של טיוטת ההסכם, ברם בס' 17 לכתב הגנתה טענה כי ההסכם לא נחתם:

 

         "מאחר והתובע פשוט סרב לחתום על ההסכם שהיה מביא אותו למצב שהוא לא היה יכול להגיש היום את התביעה המנופחת שלו".

 

         אין בידינו לקבל טענה זו, ואף לא הלך מחשבה זה.

 

         כאמור, מעמדו של 'אדם' כעובד הוא דבר הקרוב לסטאטוס, ומעמד זה אינו נקבע על פי התיאור שניתן לו ע"י הצדדים או אחד מהם, אלא נקבע מבחינה משפטית על פי נסיבות המקרה כהוויתן.

 

         משכך, בין אם היה התובע חותם על טיוטת ההסכם שהוצעה לו ובין אם לאו, לא היה בכך כדי למנוע ממנו להגיש את תביעתו שבנדון, ובכל מקרה בית הדין היה נדרש לבחינת נסיבות המקרה כהוויתן.

 

         אלא שבכך לא סגי, והעיקר לעניינו הוא, שמתוך טענות הנתבעת עצמה, נראה כי עסקינן באותם מקרים עליהם נאמר "הפוסל במומו פוסל", שכן ממה נפשך, עצם העלאת הנושא מצד הנתבעת, מעידה על כך שהנתבעת היתה ערה, למזער, ל"אי הבהירות" באשר למעמדו של התובע.

 

         הנתבעת ביקשה לעגן בצורה הסכמית את מעמדו של התובע, אך התובע סירב להסכים עם סברת הנתבעת בדבר מעמדו.

 

         הנה כי כן, לכל המאוחר, בשנת 2003 היתה הנתבעת ערה לכך שהתובע רואה עצמו כעובד הנתבעת.

 

         גם אם לא נחתם הסכם בכתב בתחילת ההתקשרות, ברי כי בשלב זה הובהר לנתבעת הבהר היטב על ידי התובע כי הוא רואה עצמו כעובד הנתבעת.

         לא נטען ולא הוכח, כי בעקבות הבהרה זו שינתה הנתבעת את מתכונת ההתקשרות שבין הצדדים, ולא נטען ולא הוכח כי הנתבעת מחתה על סברה זו של התובע לאחר אותו מועד.

 

         הלכה למעשה, המשיכו הצדדים את הקשר באותה מתכונת ובאותם תנאים, עד לסוף שנת 2004 עת ביקשה הנתבעת להפחית את התמורה המשולמת לתובע, ואף זאת בשל "קשיים והפסדים" של החברה, כטענתה.

 

         הנה כי כן, לא רק שאין בנמצא הסכם בכתב המעגן את מעמדו של התובע כעצמאי, אלא שיותר מכך, שעה שביקשה הנתבעת לעשות כן בדיעבד, סירב התובע בצורה מפורשת להסכים למעמד זה.

 

         אם יש בנסיבות אלו, כדי ללמד על האופן בו ראו הצדדים את מהות הקשר ביניהם, הרי שיש בו כדי ללמד על כך, שהנתבעת הבינה כבר בשנת 2003 כי התובע רואה עצמו כעובד הנתבעת. במקום למחות על כך, סברה הנתבעת וקיבלה.

 

34.  סיכומם של דברים.

 

         כמבואר לעיל, ובכל הנוגע לתקופה שלאחר ה-12.7.01, לא הוכח בפנינו כי התובע היה בעל עסק עצמאי משלו.

 

         זאת ועוד, גם על פי מבחני העזר עליהם עמדנו לעיל, נוטה הכף במובהק לעבר הכרה במעמדו של התובע כעובד הנתבעת לאחר ה-12.7.01, בשונה מבעל עסק עצמאי אשר נתן שירותים לנתבעת במסגרת עיסקו.

 

         משכך, שוכנענו כי בנסיבות המקרה שבנדון, התקיימו בתובע הסממנים והמבחנים המצביעים על היותו של התובע עובד הנתבעת.

 

         אי לכך, אנו קובעים כי בתקופה שהחל מיום 12.7.01 ועד לסוף חודש דצמבר 2004, התקיימו יחסי עובד ומעביד, בין התובע לנתבעת.

 

35.  משזו קביעתנו, נפנה להלן לדון בתביעות התובע ותביעות הנתבעת, לגופן, ותחילה לתביעות התובע כנגד הנתבעת.

 

התביעה לפיצויי פיטורים.

 

36.  ברכיב זה לכתב התביעה, טוען התובע, כי בלית ברירה ולנוכח ההפחתה המשמעותית משכרו, הוא נאלץ להתפטר מעבודתו בנתבעת, בנסיבות המזכות אותו בפיצויי פיטורים על פי סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים.

 

         אי לכך, עתר התובע לתשלום הסך של 24,000 ₪ בגין פיצויי פיטורים, על פי החישוב שלהלן:

 

         6000 ₪ משכורת קובעת X 4 שנות עבודה = 24,000 ₪.

 

37.  להזכיר, ביום 22.9.04 נשלח לתובע מכתב מנכ"ל הנתבעת, המודיע לו כי בהמשך לשיחה מסוף חודש 8/04, ובעקבות קשיים והפסדים של הנתבעת, נאלצת הנתבעת להפחית את "דמי השירות" המשולמים לתובע לסך של 4,000 ₪ החל מ1/9/04.

 

         ביום 27/10/04 השיב התובע למכתב הנ"ל, ומחה על ההפחתה הנ"ל, העולה כדי 30% מן הסכום שהיה מקבל עובר לכך.

 

         התובע שטרם היה מיוצג נכון לאותה עת, עתר במכתבו הנ"ל ל"פטרו" אם זו דרכה של הנתבעת להביע את תודתה על השנים שהשקיע התובע אצלה.

 

         ביום 3/11/04 השיבה הנתבעת לפניית התובע, כי גם לאחר הפחתת הסך של 2,000 ₪ מן התמורה המשולמת לתובע, עומדת התמורה על סכום גבוה ביותר, וכי באפשרותה להשיג קבלן/עובד אחר בתשלום אף מופחת מכך.

 

         משכך, ביום 2.12.04 שלח התובע לנתבעת את מכתב התפטרותו בשל ההפחתה הנ"ל משכרו, המהווה לדבריו הרעה בתנאי עבודתו, ללא הסכמתו.

 

38.  הנה כי כן, אין חולק בין הצדדים, כי החל ספטמבר 2004, הפחיתה הנתבעת את שכרו החודשי של התובע מ- 6000 ₪ ל- 4,000 ₪ לחודש (ראה גם דבריו של מנהל הנתבעת: בעמ' 2 לפרוטוקול ש': 18-17).

 

         לית מאן דפליג איפוא, כי המדובר בהפחתה של 30% מן השכר, אשר בוצעה ללא הסכמת התובע ולמעשה חרף התנגדותו.

 

39.  סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג 1963 (להלן - חוק פיצויי פיטורים), קובע:

 

         "התפטר עובד מחמת הרעה מוחשית בתנאי העבודה, או מחמת נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו, רואים את ההתפטרות לענין חוק זה כפיטורים".

 

         הנה כי כן, השאלה הראשונה אותה יש לבחון היא האם הפחתת השכר בה עסקינן, מהווה

 

         הרעה מוחשית בתנאי העבודה, המצדיקה התפטרות, או נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו.

 

         בבג"צ 239/83 מילפלדר נ' בית הדין הארצי, פ"ד מא(2) בעמ' 210 נפסק בין היתר, כדלקמן:

 

         "צד לחוזה אינו רשאי (אין לו זכות) ואינו יכול (אין לו כוח) לקרוע מעל החוזה תניות אלו או אחרות ולהביא בהן שינוי על ידי מעשה חד צדדי. החוזה הוא יחידה אחת, המאגדת בתוכה מכלול של הסדרים.

 

         צד לחוזה אינו רשאי ואינו יכול להפריד כרצונו בין חלקי החוזה ולהכניס בו שינויים חד צדדיים כרצונו. אכן, אם צד לחוזה עומד על רצונו להכניס שינוי בתניות החוזה, עליו להביא תחילה את החוזה כולו לסיומו - כפי שהוא רשאי לעשות. משעשה כן, עליו לכרות חוזה חדש, תוך שעליו לשכנע את בעל דברו להסכים לתוכנו של החוזה החדש, שלא יכלול בחובו את התניות אותן מבקשים להשמיט".

 

         בבש"א1454/04 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' מרכז השלטון המקומי בישראל, פ"ד מא(2) בעמ' 210, נקבע כי הלכה זו שנקבעה בבג"צ 239/83 הנ"ל, עיגנה את העיקרון שאין המעסיק יכול להפחית שכרו של עובד באופן חד צדדי ללא הסכמת העובד, כדלקמן:

 

         "שכר הינו תנאי יסודי בחוזה העבודה של העובד. המעסיק אינו חופשי לשנות באופן חד-צדדי תנאי עבודה יסודי, דוגמת שכר, בחוזה עבודה אישי בינו לבין עובדיו. עקרון זה זכה לעיגון בהלכת בג"צ 239/83 מילפלדר נ' בית הדין הארצי".

 

         עוד נפסק לעניין הפחתת שכר ביחס להתפטרות בדין מפוטר, כי גובה השכר הוא אחד התנאים היסודיים והעיקריים שביחסי מעביד ועובד, והפחתת השכר היא אולי ההרעה המוחשית ביותר של תנאים אלה, ומשנעשה הדבר על פי הודעה חד צדדית מטעם המעביד, אין לדרוש מהעובד כי ימשיך בעבודתו [ראה: ע"א ת"א 246/68 רבד בע"מ נ' שלמה פוקס פ"מ פ"ד 112], וכן:

 

         "שכר עבודה היינו תנאי יסודי בחוזה העבודה, והפחתתוהינה הרעה מוחשית בעליל של תנאי העבודה" [ראה: דב"ע מז/108-3 עבד אליאס אלדויק - עזבון חאג' ראשיד אל שוויקי פד"ע יט 382].

 

         ואף:

 

         "העובד מסתמך על שיעור שכר העבודה לפרנסתו, ושינוי חד-צדדי של מרכיב גדול בשכר העבודה, אפילו לגבי עמלה אחת או שכר לחודש אחד בלבד, מהווה הרעה מוחשית בעיני העובד הסביר" [ראה: דב"ע נה/257-3 נעמי מזרחי - אינדקס הפקות בע"מ, עבודה ארצי, כררך כט(1), 207].

 

40.  בענייננו להזכיר, המדובר היה בהפחתת שכר בהיקף של 30% מכאן ולהבא, לאחר כ-4 שנות עבודה.

 

         נשאה כי די באמור לעיל כדי להשתכנע שאמם המדובר בהרעה מוחשית בתנאי העבודה של התובע, או למזער נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו.

 

41.  זאת ועוד, על פי הפסיקה נקבע כי, כאשר מדובר בנסיבות שבידי המעביד לשנותן, על העובד להעמיד את המעביד על כוונתו להתפטר עקב הרעה בתנאי עבודה או עקב נסיבות שביחסי עבודה בטרם יתפטר מעבודתו, כך שתהא למעביד הזדמנות לעשות לסילוק הסיבה, ורק אם לא עשה לסילוקה - יתקיים האמור בסעיף

 

         [ראה לענין זה: דב"ע לה/15-3 בן צור דרויאנוב - זיגמונס רוסקיס (לא פורסם); דב"ע שן3-10/ חיים כהן - הלהר פיסול ותכשיטים בע"מ, פד"ע כא, 238; דב"ע מח/174-3 טלסיס בע"מ - רוגל, פד"ע כ, 421].

 

         בענייננו, כבר במכתבו מיום 27.10.04 התריע התובע על ההפחתה הנ"ל משכרו, ורק לאחר שהובהר לו בלשון שאינה משתמעת לשתי פנים (ראה: מכתב הנתבעת מיום 3.11.04), כי ההפחתה תישאר בעינה, הודיע על התפטרותו תוך מתן הודעה מוקדמת של חודש ימים, אשר במהלכו לא נראה כי הנתבעת שינתה מעמדתה ולא עשתה דבר על מנת לשנות את הסיבה להתפטרות.

 

42.  משכך, התקיימו בתובע התנאים המזכים אותו בפיצויי פיטורים מכח סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, בנסיבות התפטרותו מן הנתבעת.

 

         באשר לשיעורם של אלו, הרי שכאמור לעיל קבענו כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד ומעביד בתקופה שהחל מיום 12.7.01 ואילך, בלבד.

 

         משכך, התקופה הקובעת לצורך חישוב פיצויי פיטורים, היא מיום 12.7.01 ועד לסוף חודש 12/04, ובסה"כ: שלוש שנים ו -5.6 חודשים, ולא כנתבע על ידי התובע.

 

         באשר לגובה המשכורת הקובעת, הרי שלעניין זה קובעת תקנה 8 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים, והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), התשכ"ד-1964 כי:

 

         "חלה הפחתה בשכרו של העובד, אשר כתוצאה ממנו קטן שכרו האחרון, יראו כשכר אחרון לגבי התקופה שלפני ההפחתה את שכרו של העובד ערב ההפחתה".

 

43.  אשר על כן, התובע זכאי לפיצויי פיטורים מאת הנתבעת בסך של 20,133 ₪, על פי הפירוט שלהלן:

 

         6,000 ₪ משכורת קובעת עד 1.9.04 X 37.6 חודשי עבודה     = 18,800 ₪.

                                                 12

 

         בתוספת:

 

         4,000 ₪ משכורת קובעת החל מ- 1.9.04 X 4 חודשי עבודה    = 1,333 ₪.

                                                   12      

 

         ובסה"כ: 20,133 ₪.

 

44.  באשר לעתירת התובע לחיוב הנתבעת בתשלום פיצויי הלנת פיצויי פיטורים, הרי שחרף התוצאה אליה הגענו באשר לזכותו של התובע לפיצויי פיטורים - ברי לאור כל המבואר לעיל בהרחבה בפסק דיננו, כי בין הצדדים היתה נטושה מחלוקת משפטית אמיתית באשר למיהות היחסים שביניהם, וכפעל יוצא מכך באשר לזכאות התובע לפיצויי פיטורים.

 

         אי לכך, ולאחר שנתנו דעתנו לתכליתו חוק הגנת השכר, אנו סבורים כי זה המקום להפחית את פיצויי הלנת פיצויי פיטורים, ולפיכך אנו מורים כי פיצויי הפיטורים יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מיום 31.12.04 ועד לתשלום המלא בפעל.

 

התביעה לפדיון חופשה

 

45.  ברכיב זה לכתב התביעה עתר התובע לתשלום הסך של 13,400 ₪ בגין פדיון חופשה לשנה השוטפת (2004) ולשלוש שנות עבודתו של התובע שקדמו לשנה זו.

 

         הנתבעת טענה כי התובע אינו זכאי לתשלום חופשה או פדיונה משלא התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים.

 

         ודוק, על אף טענתה כי התובע עבד באופן חלקי ביותר לא הציגה הנתבעת כל אסמכתא לגבי "ניצול" תקופת "חופשה" בתשלום.

 

46.  בכל הנוגע לסוגיית הוכחת ניצול ימי חופשה, נטל ההוכחה כולו רובץ לפתחה של הנתבעת.

 

         הלכה פסוקה היא שהמעביד הוא אשר חייב לתת את החופשה, ומכוח חובתו בחוק (סעיף 26) לנהל פנקס חופשה, הוא אשר חייב לדעת ולהוכיח אם וכמה ימי חופשה קיבל העובד בפועל. כאשר מוכיח העובד את תקופת עבודתו, עובר נטל ההוכחה על המעביד להראות שאמנם נתן לעובד את ימי החופשה המגיעים לו לפי הדין [ראה: דב"ע לד/17-3 רפאל אברג'יל - קורט אנסבך, פד"ע ה', עמ' 253 והאסמכתאות שם].

 

47.  כאמור, הנתבעת לא הציגה כל אסמכתא על תשלום תמורה כלשהי כנגד "חופשה". למירב, אין חולק כי כנגד השירות שביצע התובע, ויהא היקפו אשר יהא, הוא תוגמל בסך של 6,000 ₪ לחודש והחל מחודש 9/04 בסך של 4,000 ₪.

 

         משכך, התוצאה היא שהתובע זכאי לפדיון חופשה שנתית בגין שנת עבודתו השוטפת - 2004 ושתיים וחצי שנות העבודה שקדמו לה (ראה: סעיף 31 לחוק חופשה שנתית) באופן יחסי לאותה השתכרות כוללת.

 

         אי לכך בגין שתיים וחצי שנות העבודה שקדמו לשנה השוטפת - 2004 זכאי התובע לפדיון חופשה בסך של 6,885 ₪ על פי הפירוט שלהלן:

 

         6,000 ₪ משכורת קובעת X 14 ימי חופשה קלנדריים X 2.5   = 6,885 ₪.

           30.5 ימים חודשיים קלנדאריים בממוצע

 

 

         בגין שנת העבודה האחרונה זכאי התובע לפדיון חופשה בסך של 2,448 ₪, על פי הפירוט שלהלן:

 

         5,333 ₪ משכורת ממוצעת לשנה זו X 14 ימי חופשה קלנדריים  = 2,448 ₪.

           30.5 ימים חודשיים קלנדאריים בממוצע

 

         ובסה"כ זכאי התובע לפדיון חופשה מאת הנתבעת בגין תקופת עבודתו בנתבעת בסך של 9,333 ₪.

 

התביעה לדמי הבראה

 

48.  ברכיב זה לכתב התביעה עותר התובע לתשלום הסך של 3,978 ₪ בגין שתי שנות עבודתו האחרונות בנתבעת מחושבים לפי 13 ימי הבראה במכפלת שווי יום הבראה לפי 305 ₪.

 

         הנתבעת זנחה בסיכומיה את הטענה כי התובע לא תבע בתקופת עבודתו דמי הבראה, ודחתה את תביעתו בכללותה בטענה כי לא התקיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים.

 

49.  משקבענו כי יחסי עובד מעביד בין הצדדים החלו רק מיום 12.7.01 הרי שבגין שתי שנות עבודתו האחרונות בנתבעת, זכאי התובע ל- 12.5 ימי הבראה, כל פי הפירוט שלהלן:

 

         בגין חצי השנה האחרונה, המהווה חלק משנת עבודתו הרביעית, זכאי התובע לחלק היחסי מ- 7 ימי הבראה לשנה, היינו ל-3.5 ימי הבראה.

 

         בגין השנה וחצי שקדמו לכך, המהוות את שנת עבודתו השלישית וחלק משנת עבודתו השניה, זכאי התובע לחלק היחסי מ- 6 ימי הבראה לכל שנה, היינו ל-9 ימי הבראה.

 

50.  אי לכך, התוצאה היא שהתובע זכאי לסך של 3,812 ₪ בגין דמי הבראה מאת הנתבעת, על פי הפירוט שלהלן:

 

         12.5 ימים X 305 ₪ ליום הבראה = 3,812 ₪.

 

התביעה להשבת שכר

 

51.  ברכיב זה לכתב התביעה עותר התובע להשבת הסך של 2,000 ₪, בגין כל אחד מן החודשים ספטמבר עד דצמבר 2004 ועד בכלל, בגין הפחתת השכר שבוצעה משכרו החל מחודש 9/04, בתוספת פיצויי הלנת שכר.

 

52.  כפי שקבענו לעיל, המדובר היה בענייננו, בהפחתה חד צדדית משכרו של התובע, שלא בהסכמתו, באופן שהביא להכרה בהתפטרותו כהתפטרות בדין מפוטר ולפסיקת פיצויי פיטורים בנסיבות התפטרותו מהנתבעת.

 

         שאלה נפרדת היא האם בנסיבות העניין זכאי התובע, בנוסף לכך, גם להשבת אותו פער שבין השכר המוסכם לבין השכר המופחת, בגין מלוא התקופה שעד להתפטרותו.

 

         ודוק, מקום בו הפרה הנתבעת את הסכם העבודה שבין הצדדים, זכאי התובע לפיצוי בגין הפרה זו.

 

שאלה נפרדת היא מה גובה הפיצוי.

 

53.  בענייננו, לא היה חולק כי ב- 22.9.04 הודיעה הנתבעת לתובע, על ההפחתה בשכר החל מ-1.9.04, היינו רטרואקטיבית למועד ההודעה.

         התובע מצדו הודיע על התנגדותו להפחתה רק ביום 27.10.04, מעל חודש ממועד ההפחתה, וגם לאחר תשובת הנתבעת מיום 3.11.04, המתין חודש נוסף עד ליום 2.12.04 על מנת לשלוח את הודעת ההתפטרות.

 

         בנסיבות אלו, איננו סבורים כי יש מקום לפצות את התובע בגין מלוא התקופה שהחל מיום 1.9.04 ועד למועד סיום עבודתו בפעל.

 

         למירב, לדידנו יש מקום לפצות את התובע בגין תקופת ההודעה המוקדמת שנדרש ליתן על פי דין בשיעור של כחודש ימים, וכן על אותם 22 יום מחודש ספטמבר שעד למועד ההודעה על ההפחתה.

 

54.  אי לכך ברכיב זה לכתב התביעה, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע פיצוי בסך של 3,400 ₪ על פי הפירוט שלהלן:

 

         2,000 ₪ הפרש X 1.7 חודשים = 3,400 ₪.

 

         באשר לעתירת התובע ה לחיוב הנתבעת בתשלום פיצויי הלנת שכר בגין רכיב זה, הרי שכאמור המדובר ב"פיצוי" בגין הפרת חוזה, ומכאן שאין המדובר ברכיב הנושא זכות לפיצויי הלנת שכר.

 

         ודוק, אף אלמלא כן, אנו סבורים, כי אף בסוגיה זו, נטושה מחלוקת ממשית בדבר עצם הזכאות לזכות, כך שאף אילו מדובר היה ברכיב הנושא זכות לפיצויי הלנה, מן הסתם היינו מורים על הפחתת פיצויי ההלנה והעמדתם על שיעור של הפרשי הצמדה וריבית כחוק בלבד.

 

55.  עד כאן, קביעותינו בכל הנוגע לתביעות התובע כנגד הנתבעת, ומכאן נפנה לדון בתביעות הנתבעת כלפי התובע וטענות הקיזוז כלפי התובע.

 

הדרישה לקיזוז השכר שהשתכר התובע כעצמאי

 

56.  לטענת הנתבעת, במידה ויקבע שהתובע היה עובד של הנתבעת, יש להורות לתובע להחזיר את הסכומים שקיבל ביתר, מעבר לשכר שהיה מתשכר אילו היה עובד שכיר של הנתבעת.

 

         ככך, לטענת הנתבעת, טכנאי שכרי בנתבעת במשרה מלאה מרוויח סך של 3,500 ₪ ברוטו +רכב וטלפון. לעומת זאת, התובע בגין שיעור משרה של 11.5% השתכר 6,000 ₪ ברוטו, ולפיכך, יש לשיטתה, לחייב התובע בהשבת ההפרש שבין הסכומים הנ"ל ולחילופין, לקזזם מכל סכום שיפסק כי מגיע לתובע אם ייפסק.

 

57.  לביסוס טענתה זו נסמכת הנתבעת על פסקי הדין בעניין דב"ע נה/145-3 מדינת ישראל, משרד השיכון - יעקב בוכריס , פד"ע לו, 1 ובעניין ע"ע 300256/98 אורי אייזיק - תה"ל-תכנון המים לישראל בע"מ, פד"ע לו, 817.

 

58.  אין בידינו לקבל את טענתה זו של הנתבעת, מכל אחד מן הטעמים כפי שיבוארו להלן.

         אכן, וכנטען על ידי הנתבעת, סוגיה זו של היחס בין אכיפת זכויות קוגנטיות לבין תום לבו של זה התובע אותן, התעוררה בעת האחרונה בשורה של פסקי דין.

 

         כך, בדב"ע נה/145-3 מדינת ישראל - יעקב בוכריס הנ"ל, חזר בית הדין על הארצי על החשיבות הגדולה שבהגנה על זכויות קוגנטיות, אך בד בבד נקבע מפי כב' סגנית הנשיא ברק:

 

         "אך עשויים להיות מקרים בודדים, ולו נדירים ביותר, בהם ברי לחלוטין, כי המועסק היה מודע להסכם שעשה והעדיף אותו על פני חוזה עבודה. יתכנו מקרים נדירים בהם עובד ויתר במודע ומתוך אינטרס מובהק שלו על זכויות קוגנטיות. מקרים כאלה עשויים להביא לכך שכאשר יבקש, עם ניתוק היחסים, להסתמך על היותו בסטטוס של עובד או, בבואו, עם ניתוק היחסים, לתבוע זכויות סוציאליות נוספות על השכר "כולל" שקיבל, וזאת בחוסר תום לב משווע, יגבר חוסר תום ליבו של העובד על דרישת הקוגנטיות או הסטטוס, הנובעת ממנה. ניתן היה לראות בכך השתק הבטחה, כפי שמציינת פרופ' נילי כהן, אך ניתן גם לבחון זאת על פי כללי תום הלב הקבועים בחוק. ברי שבחינת תום לבו של העובד תעשה על פי קנה מידה אובייקטיבי".

 

         ובעניין ע"ע 300256/98 אורי אייזיק - תה"ל-תכנון המים לישראל בע"מ לעיל, נפסק מפי כב' סגנית הנשיא ברק:

 

         "הגדרתו של אדם כעובד היא עניין של סטטוס, אשר הצדדים אינם יכולים להתנות עליו. וכך קבענו. אך העובדה שעל פי הנתונים התקיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים אינה מייתרת את בחינת השאלה אם למרות זאת זכאי העובד לכל הזכויות שבחוק, ואם הוא זכאי להם, האם הוא זכאי להם על בסיס השכר שקיבל, או שמא, מכוח עקרון תום הלב והעיקרון שלא יתעשר אדם שלא כדין אין העובד זכאי למלוא הזכויות (דב"ע נה3-145/ מדינת ישראל, משרד השיכון - יעקב בוכריס, פד"ע לו, 1)"

 

59.  שאלה דומה התעוררה גם בפסק הדין בע"ע 300267/98 יוסף טויטו - משב הנדסת קירור למיזוג אויר (1965) בע"מ, פד"ע לז, 354.

 

         באותו מקרה נדון עניינו של המערער אשר בינו לבין מעסיקתו הוסכם במפורש כי ישמש כעובד עצמאי, וזאת לאחר שהמעסיקה הבהירה למערער כי אם הוא יחשב כעובד בעל זכויות סוציאליות הוא יקבל שכר נמוך ב- 40% מזה שיקבל כקבלן עצמאי.

 

         התובע בחר בחלופה של עצמאי, ולאחר תום היחסים בין הצדדים הגיש את תביעתו לבית הדין להכיר בו כעובד של הנתבעת ולשלם לו את הזכויות הסוציאליות הנלוות למעמד זה.

        

         בית הדין הארצי הגיע באותו מקרה, פה אחד למסקנה כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים, ואולם באשר לאופן יישומן של הזכויות הנובעות מקביעה זו נחלקו הדעות.

 

         כב' סגנית הנשיא ברק סברה כי בנסיבות אותו מקרה יש להחיל על המערער את הזכויות הנובעות מחקיקת המגן, ואולם מכח חובת תום הלב, יש לחייבו להשיב את התמורה שקיבל בגובה של 40% מעל לשכר שהיה משתכר כעובד.

 

         לעומת זאת, כב' הנשיא אדלר בדעת הרוב, הגיע לתוצאה לפיה משנקבע כי המערער הוא בגדר "עובד" של המשיבה, זכאי הוא לכל הזכויות הקבועות בחקיקת המגן, ואין לגרוע מהן, ואולם קבע, כי את הזכויות המגיעות למערער כ"עובד" יש לחשב על בסיס השכר שהיה משתלם לו אילו הוגדר כ"עובד" מלכתחילה.

 

         כב' הנשיא בדעת רוב, דחה את האפשרות להשבה של סכומים ששולמו ביתר מעבר לשכר המוסכם כעובד, בקובעו:

 

         "מנגד, טעמים כבדי משקל השוללים השבה, לרבות הרצון להרתיע מעסיקים מעריכת הסכמים עם עובדים הקובעים שהאחרונים יהיו במעמד של עצמאי. מדיניות בית הדין היא למנוע שלילת זכויות שמעניק משפט העבודה מעובדים, באמצעות העסקת עובדים כעצמאיים. משכך, אם לא תעשה השבה לא יהיה כדאי למעסיק מבחינה כלכלית, להגדיר עובד כעצמאי, שכן בנוסף לזכויותיו כעובד יאלץ המעסיק לשלם את התוספות שנובעות ממעמדו כעצמאי. חזקה על המעסיק שהוא ער למעמדו האמיתי של מבצע עבודה, שכן לרוב פועל המעסיק על פי ייעוץ משפטי. יתרה מזו, ישנם מקרים לא מעטים, בהם לא קיבל העובד תמורה עבור הסכמתו להיות "עצמאי". ועוד, בין המקרים בהם קיבל העובד תמורה, ישנם מקרים בהם התמורה באה לשלול מהעובד "קביעות" במקום העבודה, היינו, כדי שניתן יהיה לפטרו מבלי למלא אחר הליך הפיטורים הקבוע בהסכם הקיבוצי. זאת ועוד, לא ברורה לי התועלת שצומחת מהתערבות בית הדין בבואו לקבוע, על סמך מבחני משפט העבודה, שמבצע עבודה נופל בגדר "עובד", אם בד בבד נקבע, כי מבצע העבודה אינו זכאי לזכויות המוקנות לעובד מכוח תורת תום הלב?

 

         ההלכה הפסוקה איזנה בין השיקולים האמורים. מחד - הודגשה חשיבות אכיפת חקיקת המגן ונקבע שהיא גוברת על חוסר הסימטריות שבהענקת זכויות של עובד למי שקיבל תשלום כעצמאי. מאידך - ישנם מקרים בהם שיקולי חוסר תום לב וחשיבות המוסכם בין הצדדים גוברים על הצורך באכיפת חקיקת המגן.

 

         הווה אומר שהכלל הוא, כי במקום בו בית הדין מוצא מקום להתערב במוסכם בין הצדדים וקובע את היחסים האמיתיים שנוצרו בין הצדדים, קרי, "עצמאי" מוגדר בדיעבד כ"עובד", אין לבצע השבה" (ההדגשה הוספה - א.ר.ק.).

 

         בהמשך קבע כב' הנשיא את החריגים לכלל בדבר אי ביצוע השבה, והם:

 

         "בין החריגים לכלל נמנים המקרים בהם נקבע למבצע העבודה תשלום כעצמאי הגבוה באופן ניכר מהשכר שהיה מקבל כ"עובד" ובנוסף:

 

         [א]   משנקבע במפורש בחוזה העבודה שאם ייקבע בדיעבד שמבצע העבודה הינו "עובד"

               תעשה השבה;

         [ב]   כאשר העובד דורש להיות במעמד של עצמאי".

 

         נזכיר כי באותו עניין לא היה חולק, כי דובר בשכר כעצמאי שהוא גבוה ב-40% מהשכר שהיה העובד מקבל כעובד, ואף לא היה חולק כי למערער הוצעו שתי חלופות העסקה והוא בחר בגבוהה מבין השתיים.

 

         בית הדין מפי כב' הנשיא בדעת רוב, קבע:

 

         "לא הוכחו התשתית העובדתית הדרושה ליישום חריג זה. על פי הראיות החברה הציעה לטויטו את האופציה להיות מועסק במעמד של "עובד" או להרוויח 40% יותר אם יועסק כ"עצמאי". טויטו בחר לקבל את הכסף אך הוא לא חייב את החברה להעסיקו כעצמאי, בשונה ממה שהיה בפסק דין אייזיק.

 

         כמובן, שבבואו לתחום את היקף החריגים הללו, על בית הדין לשקול את מכלול נסיבות המקרה ולוודא כי התוצאה אינה פגיעה בעובד. המקרה דנן אינו נופל בחריגים שצוינו לכלל ועל כן אין לפסוק על השבה".

 

         ובאשר לגובה השכר שיהווה בסיס להשבה נקבע:

 

         "מקום בו בית הדין מוצא לנכון להתערב במוסכם בין הצדדים ולקבוע את מהות היחסים האמיתיים שנוצרו ביניהם, חייבת התערבותו להיות 'שלמה' ו'דו-סטרית'. הווה אומר שמחד - מקום בו מבצע העבודה מסווג כ"עובד", הוא זכאי למלוא תנאי העבודה המוענקים ל"עובד". מאידך - מקבל העבודה המוכרז כמעסיק, חייב לשלם למבצע העבודה רק את תנאי העבודה כשהם מחושבים על בסיס שכרו של "עובד". שהרי ברי, שאין זה הוגן לקבוע יחסי עובד-מעסיק ולהעניק ל"עובד" את זכויותיו מכוח מעמדו זה על בסיס התשלום שקיבל כ"עצמאי".

 

         זאת אומרת, שאת הזכויות המגיעות לטויטו כ"עובד" יש לחשב על בסיס השכר שהיה משתלם לו אילו הוגדר כ"עובד" מלכתחילה"

 

         על הלכה זו חזר בית הדין הארצי לעבודה בע"ע 133/99 מרג'ה אליאס רפיק - מתכת סדום תעשיות (1989) בע"מ, עבודה ארצי כרך לג (69), 35.

 

60.  ומן הכלל לענייננו, האם עסקינן בענייננו באותם מקרים בודדים ונדירים, בהן יש לחרוג מן הכלל המונע השבה?

 

         בשונה מעניין טויטו הנ"ל, בענייננו, לא דובר בשתי אפשרויות העסקה שהוצעו לתובע, וכאמור לא הוכח שהתובע בחר בהצעה הגבוהה, אם אכן מדובר בהצעה גבוהה יותר.

 

         יתרה מכך, לא רק שלא הוסכם בחוזה בין הצדדים על ביצוע השבה, כי אם וכמבואר לעיל, משהציעה הנתבעת לתובע לחתום על הסכם הכולל השבה כאמור תוך כדי תקופת העסקתו, הבהיר התובע כי הוא מתנגד מכל וכל לאפשרות זו.

 

         הנתבעת לא מחתה על הסירוב, והמשיכה באותה מתכונת התקשרות עד לסוף שנת 2004, ללמדך כי כבר בשנת 2003 הבינה הנתבעת כי התובע רואה עצמו כעובד הנתבעת ואינו מוכן להשבה כמוצע על ידה, וכך, במקום למחות או להתנגד לכך, סברה הנתבעת וקיבלה.

 

         משכך, אין הנתבעת יכולה להישמע בטענה כיום, כי יש לבצע השבה מן התמורה ששולמה לתובע.

 

61.  על האמור לעיל, מן הראוי להוסיף, כי כאמור לעיל, ממילא לא עמדה הנתבעת בנטל להוכיח, לא את גובה שכרו של עובד שכיר ואף לא את היקף עבודתו של התובע, לא כל שכן שלא עמדה בנטל להראות כי התובע השתכר שכר שהוא משמעותית גבוה משכר עובד שכיר רגיל של הנתבעת.

 

62.  סיכומם של דברים, הנתבעת לא עמדה בנטל העובדתי ואף לא בנטל המשפטי להוכיח את תביעתה זו להשבה, ולפיכך אין לנו אלא לדחות את תביעתה שכנגד ברכיב זה, כמו גם את טענות הקיזוז המסתמכות על טענה זו.

 

התביעה להשבת הוצאות רכב

 

63.  מוסיפה הנתבעת וטוענת, כי על התובע להשיב לה הוצאות רכב שהוציא ביתר. לטענתה, בהתאם לחשבונית מוסך (ראה: נספח ה2 לתצהיר העד מטעמה), התובע נסע ברכב שהועמד לרשותו בתקופת ההתקשרות שבין הצדדים 137,000 ק"מ.

 

         לשיטתה, התובע עבד כ-14 או 15 ימים בחודש לפי ממוצע של 60 ק"מ ליום, מכאן שלשיטתה, שהיה עליו לנסוע בחודש כ- 1000 ק"מ בלבד.

 

         אי לכך, עותרת הנתבעת לחיוב התובע בסך של 107,000 ₪ לפי עלות של 1.4 ₪ לק"מ בגין הקילומטרים אשר לשיטתה נסע התובע ביתר.

 

         מנגד, לטענת התובע, במסגרת עבודתו, היה עליו לנסוע מחדרה ועד מטולה, כך שלשיטתו, אם נסע לצרכיו הפרטיים בהיקף של כ- 40,000 ק"מ, המדובר בהיקף זעום ביותר.

 

         מכל מקום לטענתו, הדבר נעשה על דעת הנתבעת, שהיתה מודעת לכך שגם אשתו של התובע רשומה כבעלת זכות לנהוג ברכב.

 

         לטענת התובע, תביעה זו של הנתבעת נולדה ובאה לעולם, רק כתוצאה מכך שהגיש את תביעתו שבנדון למימוש זכויותיו.

 

         לציין, כי במסגרת כתב התביעה והסיכומים טענה הנתבעת, כי השימוש הניכר ברכב הינו תולדה של השימוש שעשו התובע ואשתו ברכב לצרכים פרטיים, ואילו בסיכומיה הלינה הנתבעת על כך שהתובע הודה כי נתן את הרכב לנביל לצורכי העבודה, ואם עשה כן, עשה כן בלא רשות.

 

64.  נטל ההוכחה להוכחת תביעתה זו מוטל כל כולו על הנתבעת.

 

         הנתבעת צירפה לתצהירה מכתב מיום 2.2.03, בו לכאורה התובע הוזהר, כי אם כמות הנסיעות לא תופחת, תאלץ הנתבעת להתקין ברכב איתורן.

 

         לית מאן דפליג שהנתבעת לא פעלה בהתאם לאמור במכתב זה.

 

         לא זו אף זו, לעומת כל מסמכי הנתבעת הנושאים את לוגו החברה, מכתב זה אינו נושא את לוגו החברה, ובשונה ממסמכים אחרים של מנהל הנתבעת, מסמך זה אינו חתום.

 

         הנה כי כן, על פניו מוצאים אנו קושי ליתן אמון בתוכנו של מסמך זה, ואף אם אמנם נשלח לתובע, המכחיש את קבלתו, הרי שיש בו כדי להעיד על כך שהנתבעת לא עשתה דבר בקשר עם מה שבדיעבד בחרה להכתיר בכותרת, שימוש יתר שלא כדין ברכב הנתבעת.

 

         ודוק, במכתבה של הנתבעת אל התובע מיום 22.9.04, דרשה הנתבעת לראשונה בכתב כי התובע יגיש דו"ח נסיעות ברכב, כך שניתן יהיה אפשר להפריד בין נסיעות לצורך שירות ונסיעות פרטיות.

 

         כאשר נחקר מנהל הנתבעת לגבי מכתב זה, בחקירתו הנגדית בפנינו, העיד:

 

         ש.   האם קיבלת מהתובע החל מהתאריך הזה, פירוט נסיעות מפוצל כמבוקש במכתב?

         ת.    לפי מיטב זכרוני, לא.

 

         ש.   מה עשית לאחר שהוא לא מילא אחר ההוראה שלך?

         ת.    היו שיחות טלפון מידי יפעם, שזה לא יכול להמשך ככה. כמו שציינתי קודם, רוב המשא  

                ומתן היה בע"פ, גם כשהתקבל לעבודה.

 

         ש.   אתה מאשר שהרכב היה בבעלות החברה?

          ת.    כן.

 

         ש.   נכון שהביטוח היה ע"ש החברה?

          ת.    כן.

 

         ש.   כל ההוצאות, כולל רישוי?

         ת.    כן.

 

         ש.   ודלק?

         ת.    כן.

 

         ש.   אתה מאשר גם שאשתו של התובע היתה רשומה כנהגת מורשית לנהוג ברכב?

         ת.    התובע היה עושה את כל התיקונים לרכב ושולח לנו את החשבוניות, כך גם לגבי הביטוח,

                הוא היה עושה את הביטוח ומעביר להנהלת החשבונות את החשבוניות, אני לא ידעתי

                שאשתו רשומה כנהגת מורשית, עד אחרי שהוא עזב וראיתי את התביעה.

 

         ש.   הפוליסות לא היו בבעלותכם?

         ת.  יכול להיות שהיתה הפוליסה בחברה, אבל לא עברה תחת הידיים שלי"(ראה: עמ' 9

              לפרוטוקול ש' 27-6).

 

65.  הנה כי כן, וכעולה מעדות מנהל הנתבעת, על פי המוסכם בין הצדדים, הנתבעת נשאה בכל הוצאות הרכב במשך תקופה של כ-4 שנים, ללא שדרשה מן התובע פירוט לגבי הנסיעות (עד למכתב מיום 22.9.04), כאשר בפועל גם אשתו של התובע היתה רשומה כנהג מורשה על הפוליסה ששילמה הנתבעת.

 

66.  בנסיבות אלו, מוצאים אנו קושי לקבל את טענתה של הנתבעת, כי התובע הפר את תנאי ההתקשרות בין הצדדים לאור היקף הנסיעות שנסע ברכב.

 

         למירב, ניתן להסיק בדיעבד, כי החל מיום 22.9.04 שומה היה על התובע להגיש דו"ח הוצאות רכב והתובע לא עשה כן.

 

         ברם אולם, הנתבעת לא כימתה את התביעה לגבי התקופה שהחל מיום 22.9.04 ואילך ואף לא הוכיחה אותה.

 

         לא למותר לציין, כי אף אין בידינו לקבל את הטענה שנזכרה בסיכומי הנתבעת, לפיה התובע הפר כביכול את החוזה עמו, משהעמיד הרכב לרשות נביל.

 

         יש לזכור כי הרכב הועמד לרשות נביל לצורך ביצוע העבודה עבור הנתבעת, ומכאן שיש יותר מטעם לפגם בהעלאת טענה זו, בדיעבד.

 

67.  סיכומם של דברים. לאור כל המבואר לעיל, בנפרד או במצטבר, אין בידינו לקבוע כי הנתבעת עמדה בנטל להוכיח תביעתה ברכיב זה.

 

         אי לכך, אין לנו אלא לדחות את התביעה לחיוב התובע בתשלום הוצאות רכב.

 

68.  סוף דבר –

 

         אשר על כן ולאור כל המבואר לעיל, התביעה שכנגד וטענות הקיזוז של הנתבעת - נדחות.

 

         תביעת התובע מתקבלת באופן חלקי, במובן זה שאנו קובעים כי בין התובע לנתבעת התקיימו יחסי עובד ומעביד החל ביום 12.7.01 ועד סוף חודש דצמבר 2004.

 

         כפועל יוצא מכך, ולאור המבואר לעיל, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים כמפורט להלן:

 

         א.    פיצויי פיטורים בסך של                                                                    20,133 ₪.

         ב.    דמי הבראה בסך של                                                                      3,812 ₪.

         ג.     פדיון חופשה בסך של                                                                     9,333 ₪.

         ד.    פיצוי בגין הפרת הסכם בסך של                                                       3,400 ₪.

 

         הסכומים כאמור לעיל יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום ועד לתשלום המלא בפועל.

 

         כן תישא הנתבעת בהוצאות התובע בסך כולל של 4,000 ₪ בתוספת מע"מ לתשלום תוך 30 יום, שאם לא כן ישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפעל.

 

 

המזכירות תמציא העתקים לצדדים

 

 

ניתן היום כ"ד בניסן, תשס"ז (12 באפריל 2007) בהעדר הצדדים.


  powered by  
[Pixelit - בניית אתרים]
   |  
@ כל הזכויות שמורות אבני-הרצוג-אבידן את גורביץ' ושות'