Avni
טלפון: 04-8682020
 
דף הבית > מאמרים והרצאות > דיני עבודה > אחריותו של מזמין השירות לתשלום שכר לעובדי הקבלן
אחריותו של מזמין השירות לתשלום שכר ותנאים סוציאליים לעובדי הקבלן ששכר

השימוש בעובדי חברת קבלן אינו פוטר את מזמין השירות מאחריות לתשלום שכר הוגן ותנאים סוציאלים לעובדים

 

עובדת ובעלה הועסקו על ידי חברת ניקיון, בבנק במשך למעלה משנתיים וחצי, תוך ששניהם יחד השתכרו מעט יותר משכר המינימום וקיבלו תלוש אחד לסירוגין.

חברת הניקיון לא הפרישה לביטוח לאומי עבור העובדים, לא דיווחה על העסקתם ואף לא שילמה דמי לידה לתובעת שילדה במהלך העבודה.

בשלב מסוים הסתיימה ההתקשרות החוזית בין הבנק לבין חברת הניקיון וזו לא הציבה את העובדים במקום עבודה אחר.

בעקבות תביעתם של בני הזוג, קבע לאחרונה בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב, כי לבנק יש אחריות כמעסיק במשותף, על אף העדר סממנים מובהקים ליחסי עבודה. עמדתו של בית הדין היא כי ככלל, המשתמש בשירותי העובד הוא המעסיק, אלא אם הוכיח כי קיימת התקשרות אותנטית בינו לבין הקבלן ובין הקבלן לעובד, וכי מטרת ההתקשרות איננה מנוגדת לתקנת הציבור ולא נועדה להשתמט מחובות המשתמש כמעסיק.

בית המשפט קבע כי בנסיבות אלו יש להכיר בבנק כ"מעסיק במשותף" לצורך אותן הוראות ספציפיות בחוקי המגן (היינו שכר מינימום, הבראה, חופשה) הקובעות את הזכות לשכר ולזכויות סוציאליות מינימליות, וזאת מטעמי מדיניות שיפוטית של השגת תכלית דיני העבודה.

בית הדין הוסיף וקבע כי הסכמת בנק על תשלום של סכום שכר קבוע שעל פניו אינו מספיק לתשלום שכר מינימום ותנאים סוציאליים לשני עובדים מהווה עצימת עיניים של הבנק מלראות את ההפרה הבוטה של חוקי המגן.

בית הדין קבע, כי בכל מקרה אחראי המעסיק המשותף (ורק המעסיק המשותף), לבדוק ולהקפיד כי העובדים מקבלים זכויותיהם על פי דין, ולא רק במקרים ובהם חברת כח האדם איננה מסוגלת לשאת בתשלומים אלו.

חדשנות וחשיבות פסק הדין באה לידי ביטוי בעיקר בהכרעת בית הדין בעניינים להלן:

ראשית, בית הדין למעשה התעלם מהמבחנים שמטרתם לזהות מעסיק אמיתי, והחיל על הבנק אחריות בתור מעסיק במשותף, מטעמי מדיניות ולשם השגת תכלית דיני העבודה.

שנית, בית הדין מטיל אחריות על הבנק- מקבל השירות- לוודא כי העובד נותן השירות זכאי לקבל את הזכויות המגיעות לו על פי דין. בית הדין משית על בנק חובות, על פי דיני העבודה, בין היתר מכח העובדה שהבנק עצם את עיניו ושילם תמורה שאינה מספיקה לתשלום זכויותיהם הבסיסיות של העובדים שנתנו לו את השירות בפועל.

לסיכום ניתן לראות כי בית הדין מחפש את הקשר ולו הקלוש ביותר על מנת להשית את החובות לתשלום זכויות שעל פי דיני העבודה על מקבלי שירות באמצעות חברות כח אדם.

נדמה כי בית הדין מחפש את ה"כיס העמוק" הן לצורך הגנה על עובדים המועסקים בתבניות העסקה קבועות אצל משתמשים בפועל והן לצורך נטרול הכדאיות של העסקת עובדים למטרה קבועה באמצעות חברת כח אדם.

מומלץ למעסיקים לבחון את ההתקשרויות עם קבלני כח אדם. במקרה של התקשרויות לקבלת שירותים באמצעות עובדים קבועים, מומלץ לבחון את כדאיות קבלת השירות באמצעות חברת כוח אדם ולחילופין לוודא ביצוע התשלומים לעובד באמצעות השגת אסמכתאות מתאימות.

 

המאמר נכתב על ידי עו"ד קרן אבידן, מומחית לדיני עבודה ושותפה במשרד אבני, הרצוג, שועלי, אלגז את גורביץ' ושות'



פסק הדין
:
 

עב' (תל-אביב-יפו) 3054/04

שמואלוב איילת (נטליה)

נ ג ד

1. משה פונס שרותי נקיון ואחזקה בע"מ

2. בנק הפועלים בע"מ

 

בית הדין האזורי לעבודה תל-אביב-יפו

[10.12.06]

 

בפני: כב' השופטת דוידוב מוטולה סיגל

נ.צ. מר ראובן פרי (ע)

 

בשם התובעת – עו"ד סבירסקי

בשם הנתבעת 1 - עו"ד לאואר

בשם הנתבע 2 – עו"ד שבתאי

 

פסק דין

 

פתיח ותשתית עובדתית

1.    התובעת, גב' איילת (נטליה) שמואלוב, הגיעה לישראל מאוזבקיסטן בשנת 2000. לטענתה, החל מחודש ינואר 2001 הועסקה על ידי הנתבעת 1 - משה פונס שירותי ניקיון ואחזקה בע"מ (להלן - "החברה") - כעובדת ניקיון, והוצבה בפועל בסניפים שונים של הנתבע 2 - בנק הפועלים בע"מ (להלן - "הבנק"). עבודתה הסתיימה ביום 15.9.03, כאשר היא בהיריון.

2.    בתביעתה דורשת התובעת מהחברה הפרשי שכר, פדיון חופשה, דמי הבראה, פיצויי פיטורים, חלף הודעה מוקדמת, פיצוי בגין אי קבלת דמי לידה מהמוסד לביטוח לאומי, ובנוסף פיצוי בגין פיטורים שלא כדין עקב הריון. תביעתה כלפי הבנק מתייחסת רק לחלק מהזכויות מכוח חוקי המגן שלא שולמו לה לטענתה - שכר עבודה עבור ימי העבודה האחרונים, פדיון חופשה ודמי הבראה.

3.    מטעם התובעת העידו היא עצמה ובעלה, מר יצחק שמואלוב. מטעם הנתבעת 1 העידו מר משה פונס, אחד ממנהלי החברה, ומר נתן דגני, המפקח שהיה אחראי על התובעת. מטעם הנתבע 2 העידו מר רפי רפאל, מנהל תפעול אזור המרכז, וגב' אמירה חן, האחראית על הניקיון בבנק.

4.    מכלל העדויות עלתה התמונה העובדתית הבאה:

א.    החברה התקשרה עם הבנק בהסכמים למתן שירותי ניקיון לסניפים מסוימים כנגד סכום חודשי מוגדר.

 

 

ב.    בעלה של התובעת החל לעבוד כעובד שכיר של החברה, בעבודות ניקיון בסניפים שונים של הבנק, במהלך חודש אוקטובר 2000. בשלב זה התובעת שהתה בישראל אך זאת כתיירת וללא אישור עבודה. רק בחודש ינואר 2001 קיבלה היתר עבודה (דרכונה של התובעת צורף כנספח א' לתצהירה).

ג.     התובעת החלה אף היא - בשלב מסוים הנמצא במחלוקת - לעבוד בחברה, בביצוע עבודות הניקיון יחד עם בעלה ובאותם סניפים. מחומר הראיות עלה (על אף הכחשת החברה) כי על אף שהתובעת ובעלה עבדו שניהם, הם קיבלו משכורת אחת והוצא בגינם - לכל היותר - תלוש שכר אחד (ובחלק מהחודשים אף לא תלוש אחד).

ד.    בחודש 2/02 ילדה התובעת, אך לא קיבלה דמי לידה מהמוסד לביטוח לאומי שכן לא דווחה לו כעובדת. במהלך חופשת הלידה המשיך בעלה לבצע את עבודות הניקיון לבדו, והתובעת הצטרפה אליו לאחר כשלושה חודשים.

ה.    ביום 15.9.03 באה ההתקשרות בין החברה לבין הבנק - בכל הנוגע לסניפים בהם עבדו התובעת ובעלה - לידי סיום. לאחר מכן לא המשיכו התובעת ובעלה לעבוד בחברה. הצדדים חלוקים בשאלה האם הוצעו לתובעת מקומות עבודה חלופיים והאם נענתה להם.

ו.     בעת סיום עבודתה בחברה היתה התובעת בהיריון, אך לא ניתן היתר מהממונה על חוק עבודת נשים, התשי"ד - 1954 לסיום עבודתה.

העדויות שנשמעו בפנינו

 

עדויות התובעת ובעלה

5.    התובעת טענה כי החלה עבודתה בחברה בפועל בחודש 10/00 יחד עם בעלה, אך כיוון שבתקופה זו טרם הוסדר מעמדה החוקי בישראל ולא היה בידה אישור עבודה - בעלה הוא שהיה רשום כעובד החברה בתקופה זו והיא אינה תובעת זכויות כלשהן עבורה.

6.    התובעת טענה כי במהלך החודשים 10/00 - 4/01 עבדו היא ובעלה בסניף הבנק ברח' בן יהודה 99 בתל אביב, כאשר עבודתם הסתיימה בשל הפסקת ההתקשרות בין החברה לבין הבנק למתן שירותי ניקיון בסניף זה. החל מחודש 5/01 (לאחר כחודש במהלכו לא קיבלו שכר) ועד אמצע חודש 8/01 עבדו בסניף הבנק ברח' בן יהודה 217 בתל אביב. בהמשך, החל מיום 14.8.01 ועד ליום 15.9.03 עבדו בסניף הבנק ברח' דניאל פריש בתל אביב (למעט חופשת לידה שהחלה ביום 22.2.02 ונמשכה כחודשיים וחצי - שלושה, במהלכה עבד בעלה לבדו).

7.    התובעת טענה כי לאור דרישת הבנק לזוג עובדים שיבצע את עבודות הניקיון - עבדו היא ובעלה יחד כמפורט לעיל, כאשר החל מחודש ינואר 2001 היא זו שנחשבה כעובדת החברה ובעלה "עזר" לה. לדבריה, בעלה הוא שהודיע למר דגני מטעם החברה, בנוכחותה, כי קיבלה אישור עבודה וכי היא יכולה להתחיל ולעבוד באופן פורמאלי. בקשתם המפורשת היתה כי היא זו שתיחשב כעובדת, בהתחשב בכך שבעלה עבד במקביל בעיריית תל אביב ונדרש לקבל מהעירייה אישור לצורך עבודה במקום נוסף.

התובעת הדגישה כי היא ובעלה ביצעו את עבודות הניקיון יחד משך כל התקופה, אך מעולם לא קיבלו שתי משכורות אלא הוסבר להם כי "צריכים לשלם משכורת אחת והשני רק עוזר" (עמ' 7).

8.    התובעת טענה כי השיקים שהתקבלו מהחברה כשכר, החל מחודש מרץ 2001 ואילך, הופקדו בחשבון הבנק שלה (ולא בחשבונו הנפרד של בעלה), כפי העולה מתדפיסי פעולות בחשבון הבנק שלה המעידים על כך (ת/1; מר פונס אישר כי אלו המחאות של החברה אך טען כי ניתנו לבעלה של התובעת - עמ' 12).

9.    התובעת נשאלה על שם מי הוצאו השיקים. בתחילה השיבה כי "נתן (האחראי עליה בחברה - ס.ד.מ) מילא את השיק על השם שלי" (עמ' 7), ולאחר מכן טענה כי "לפעמים כתבו את שם בעלי ולעתים את שמי" (שם). לבסוף הסבירה כי "בכיסו (של מר דגני - ס.ד.מ) כל הזמן היו לו שיקים ריקים והוא נתן לכל אחד ומילאו את השם. הוא אמר שאפשר למלא לבד את השם" (שם). בחקירתה החוזרת הסבירה כי "בהתחלה ביקשנו מינואר 01 שירשום את השיקים על שמי... הוא לא רשם את שמי על השיק למרות שביקשתי זאת. הוא אמר שנמלא לבד. לעתים לא היה לו זמן" (עמ' 13 - 14). עוד טענה כי מר דגני טעה לעיתים קרובות בשמות שרשם על ההמחאות, וגם מטעם זה ביקש כי ימלאו את השמות בעצמם.

 

המחאות ללא ציון שם המוטב - שנמסרו לתובעת לטענתה לגבי התקופה החל ממרץ 2001 ואילך, ושמה הוסף על גביהן על ידי פקידת הבנק אשר ביצעה עבורה את ההפקדות - הוגשו כמוצגים נ/1 - נ/18. שיקים ששם המוטב בהם הוא מר שמואלוב, אשר כתב את שמו בכתב ידו, הוגשו כמוצגים נ/19 - נ/21 ומתייחסים לתקופה שעד חודש 2/01.

 

10. התובעת טענה כי לא הונפקו לה תלושי שכר במהלך עבודתה והיא לא דווחה כעובדת למוסד לביטוח לאומי. לדבריה, למדה זאת כאשר ניגשה למוסד לביטוח לאומי לקבלת הזכויות המגיעות לה עקב לידת בתה (ב - 22.2.02), ונענתה בשלילה. כיוון שנזקקה לעבודה, המשיכה לעבוד בחברה ולא עשתה דבר (עמ' 9).

11.  התובעת העידה כי ביום 15.9.03 פוטרה על ידי החברה, לאחר שהופסקה עבודתה בסניף הבנק ברח' דניאל פריש בתל אביב. בשלב ראשון נמסר לה מכתב המתייחס להמשך העסקה, אך המכתב היה ממוען לעובדת אחרת (נספח ז' לתצהירה, אשר מוען ל"טניה דגבדוב", ורשום בו - "הנך מתבקשת להתייצב לעבודה בתאריך 15.9.03 בבניין ברח' יהודה הלוי 62 ת"א, נא לתאם עם נתן המפקח").

התובעת ציינה בקשר לכך כי "נתן אמר לנו להגיע ביום האחרון של העבודה לסניף בדניאל פריש, להביא את המפתח של הסניף ולקבל ממנו את המפתח לסניף החדש. ואולם, כשבעלי מסר את המפתח לא נתנו לו מפתח אחר ונאמר לו שיש שם מישהי אחרת שעובדת" (סעיף 13 לתצהירה).

12.  התובעת הוסיפה כי לאחר האמור לעיל שוחחה עם מר פונס ומר דגני. לדבריה, "נתן שאל אם אני רוצה לעבוד בניקיון בבית ספר, ואולם אמר לי כי לא אקבל תשלום עבור נסיעות ועבור חופשות ושביתות. מסיבה זו, והואיל וידוע לי כי פעמים רבות בית הספר סגור בשל שביתה או חופשה, אמרתי כי זו פגיעה בפרנסתי וכי אבקש להציב אותי במקום עבודה אחר... כמו כן ידעתי שבית הספר הוא גדול וקשה לניקיון וחשבתי שיהיה לי קשה לבצע את העבודה בחודשי היריון מתקדמים" (סעיף 14 לתצהירה, התובעת חזרה על דברים דומים בעמ' 9 לפרוטוקול).

13.  התובעת ציינה כי מר דגני הפנה אותה למר פונס ולהיפך, כאשר לבסוף הובטח לה מקום עבודה אחר, בבנק. לדבריה, "משה אמר שיש עובדת עדיין בסניף שאנו מיועדים אליו והיא עדיין לא עזבה אך צריכה לעזוב והם יתנו לי את העבודה הזאת" (עמ' 13). לאור זאת, ביקש ממנה כי תתקשר לאחר שבועיים. לאחר שבוע ושבועיים ניסתה ליצור קשר עם מר פונס ומר דגני אך ללא הצלחה. בפועל לא הוצעה לה לפיכך כל עבודה אחרת. רק לאחר חודש וחצי הצליחה למצוא עבודה, במקום אחר.

14.  התובעת הדגישה כי בעת פיטוריה היתה בהיריון, כאשר סיפרה זאת למר דגני ולעובדי סניף הבנק בו עבדה. עוד ציינה כי היתה כבר במהלך החודש החמישי או השישי, והריונה ניכר גם כלפי חוץ (עמ' 6 לפרוטוקול). לדבריה, גם כאשר ביקשה עבודה ממר פונס, במהלך שיחתם הטלפונית ביום 15.9.03, הזכירה לו כי היא בהיריון ולאור זאת זקוקה לעבודה בהקדם (עמ' 13). יודגש בהקשר זה כי החברה לא כפרה במהלך דיון ההוכחות בעצם הריונה של התובעת באותה תקופה אלא רק טענה לאי ידיעה על ההיריון; איננו מקבלים לפיכך את טענת החברה בסיכומיה כי התובעת לא הוכיחה את הריונה בהעדר מסמכים רפואיים המעידים על כך.

15.  בחקירתה הנגדית לב"כ הנתבע 2 אישרה התובעת כי החברה היא ששילמה את שכרה, היא שהעבירה אותה מסניף לסניף, היא שפיטרה אותה, היא שנתנה לה את חומרי הניקיון, והיא שנתנה לה הנחיות עבודה (יחד עם עובדי הבנק, אשר ביקשו ממנה מדי פעם לנקות אזורים מסוימים - עמ' 14).

עם זאת התובעת ציינה כי לאחר שילדה בחודש 2/02 קיבלה מתנה מעובדי הסניף, כולל המנהל מר רפאל. בנוסף קיבלה ממר רפאל גם מתנות לחגים. התובעת ציינה עוד כי בהזדמנות אחת ביקשה ממנהל הבנקאות הפרטית בסניף אישור לבצע את העבודה מוקדם בבוקר במקום בשעות הערב באופן חד פעמי, והוא הסכים לכך (עמ' 12). לעתים אף התבקשה, ישירות על ידי עובדי הסניף, לשנות את השעות בהן התבצעה עבודת הניקיון בשל אירוע חד פעמי (עמ' 13).

16.  התובעת טענה כי משך כל תקופת עבודתה קיבלה תלוש אחד בלבד, של חודש 5/03 (נספח ח' לתצהירה). לפי התלוש, חודשי עבודתה של התובעת עד אותו זמן הם החודשים אפריל ומאי 2003 בלבד. החברה מצידה הגישה - רק במהלך דיון ההוכחות ולא במצורף לתצהיריה - תלושי שכר נוספים שהוצאו על שם התובעת, לחודשים 3/03 עד 9/03, לא כולל חודש 5/03 (נ/24). התובעת העלתה בסיכומיה טענות רבות כנגד האותנטיות של תלושים אלה וכנגד הצגתם המאוחרת, ופירטה אי התאמות רבות בין תלושים אלה לבין התלוש האחד שקיבלה בזמן אמת (סעיפים 85 - 87 לסיכומיה; החברה לא מצאה לנכון להסביר אי התאמות אלה או להתייחס לנושא זה בסיכומיה).

17.  התובעת דרשה בתצהירה את הזכויות הבאות: שכר עבודה עבור חמשת ימי עבודתה האחרונים אשר לטענתה לא שולם לה עד היום, שכר עבודה עבור חודש 4/01 במהלכו לא עבדה ולא קיבלה שכר (בעת המעבר בין עבודה בסניף אחד לסניף אחר) על אף שהעמידה עצמה לרשות העבודה, פדיון חופשה שנתית שלא ניתנה לה, דמי הבראה שלא שולמו לה, פיצויי פיטורים, חלף הודעה מוקדמת, פיצוי בגובה דמי הלידה שנמנעו ממנה בגין אי דיווח כדין למוסד לביטוח לאומי, ופיצוי בגין פיטורים שלא כדין בעודה בהיריון ובשל ההיריון.

18.  בעלה של התובעת, מר יצחק שמואלוב, הנו עובד עיריית תל אביב החל משנת 1996. לדבריו, במהלך שנת 2000 חיפש עבודה נוספת, והופנה על ידי חבר למר דגני. מר דגני הציע לו עבודת ניקיון בבנק אך הדגיש כי לא ניתן לנקות את הבנק לבד וביקש שיביא עמו אדם נוסף; מר שמואלוב הציע את אשתו וכך היה. מר שמואלוב הדגיש כי "מהיום הראשון בו עבדתי בבנק עבדה איילת יחד איתי. נתן הכיר אותה מהיום הראשון לעבודה. אחרי כמה חודשים, לאחר שאיילת קיבלה אשרת עבודה וכשהיא הסתגלה לעבודה, היא הפכה לעובדת בבנק מטעמו של משה פונס שירותי ניקיון ואחזקה ואני סייעתי בעדה" (סעיף 3 לתצהירו, ראו גם עמ' 15 לפרוטוקול).

19.  מר שמואלוב העיד כי מדי יום בשעות הערב, ופעמיים בשבוע גם בשעות הצהריים, הגיעו הוא ואשתו לבנק וביצעו את עבודת הניקיון יחד. מר שמואלוב ציין כי "כאשר היא ילדה את הבת, חודשיים ראשונים היא היתה בבית. אח"כ בא נתן ושאל למה אני עובד לבד, אמרתי שאשתי עם תינוקת, הוא אמר שנעבוד שנינו, שאם לא - הוא יביא אחרים" (עמ' 16).

20.  מר שמואלוב העיד, לגבי סיום העבודה, כי התבקש להחזיר את מפתחות הסניף והובטח לו כי יקבל מפתח לסניף אחר בו יוכלו לעבוד, אך בפועל לא נמסר לו כל מפתח והם הופנו לעבוד בבית ספר. כאשר ציינו כי אינם מעוניינים בכך, "נתן ומשה אמרו לנו לחכות ושהם ישימו אותנו בעבודה אחרת" (סעיף 6 לתצהירו).

21.  בחקירה נגדית לב"כ הבנק אישר מר שמואלוב כי קיבל את מפתחות סניף הבנק ממר דגני, ולו גם החזירם בסיום העבודה. מבחינתו, "בעל הבית" שלו היה מר דגני (עמ' 16).

 

העדויות מטעם הנתבעים

22.  מר משה פונס, אשר העיד מטעם החברה, ציין כי החברה - הקרויה על שמו - הנה בבעלות רעייתו ובנו, כאשר לו עצמו אין סמכויות ניהול והוא "בקושי מנהל עבודה" (עמ' 7 לפרוטוקול מיום 4.12.05). מר פונס טען בתצהירו כי התובעת החלה לעבוד בחברה בחודש 3/03 בלבד, כאשר עד מועד זה עבד בחברה בעלה. מר פונס הדגיש כי הוא כלל לא הכיר את התובעת טרם חודש 3/03, לא קיבל אותה לעבודה, ולא מסר לה מפתח של סניף בנק כלשהו לצורך ניקיונו.

מר פונס הוסיף כי במהלך חודש 2/03 דיווח לו מר דגני כי מר שמואלוב חלה וירד במשקלו ומבקש לאור זאת שאשתו תעבוד במקומו; לאחר שנתן הסכמתו לכך החלה התובעת לעבוד. להוכחת טענות אלה הגיש מר פונס את דיווחי החברה למס הכנסה על העסקת עובדים (נ/22), בהם מופיע שמו של מר יצחק שמואלוב כעובד משך ששה חודשים בשנת 2001 ומשך שבעה חודשים בשנת 2002, בעוד שהתובעת מדווחת כעובדת רק בשנת 2003, למשך ארבעה חודשים (מר פונס לא הסביר מדוע לא הוצאו תלושי שכר בגין שאר חודשי עבודתו של מר שמואלוב בחברה ו/או בגין שלושה חודשי עבודה נוספים שעבדה התובעת - לפי גרסת החברה - בשנת 2003).

23.  מר פונס המשיך והעיד כי ביום 15.9.03 חדלה החברה ליתן שירותי ניקיון לסניף הבנק ברח' דניאל פריש בתל אביב וכן לסניפים אחרים, ולכן "הודיעה הנתבעת מבעוד מועד במכתבים זהים שנמסרו לעובדות על סיום העבודה בסניפי הבנק והן נתבקשו להתייצב במקומות עבודה חילופיים סמוכים ככל הניתן למקומות בהם עבדו... בדיעבד, ורק עם הגשת התביעה נודע לי כי התובעת קיבלה לידיה מכתב שמוען לעובדת אחרת של הנתבעת אך מדובר במכתבים בנוסח זהה שהופנו לכלל העובדים שעבדו בסניפי בנק הפועלים" (סעיף 8 לתצהירו; עם זאת לא הוצג נוסח המכתב שנועד לפי הנטען לתובעת).

24.  מר פונס אישר כי התובעת יצרה עמו קשר לאחר סיום עבודתה בסניף הבנק. לדבריו, הציע לה לבחור בין סניף בנק סמוך (כ - 200 מטר מהסניף בו עבדה) לבין בית ספר בחולון, אך היא אמרה ש"זה רחוק לה להגיע" (סעיף 9 לתצהירו). בפועל, לא התייצבה בכל מקום עבודה חלופי.

25.  מר פונס טען בתצהירו כי שלח לתובעת המחאה ע"ס 945 ₪ לכתובת מגוריה בגין חמשת ימי העבודה האחרונים וכן פדיון חופשה (העתק ההמחאה, מיום 10.10.03, צורף כנספח לתצהירו). בחקירתו הנגדית לא הכחיש כי ההמחאה נשלחה בטעות לכתובת שאינה של התובעת, ואישר כי בדק בבנק ומצא כי ההמחאה כלל לא הוצגה לפרעון ולא נפרעה (עמ' 14).

26.  מר פונס הדגיש כי כלל לא ידע כי התובעת היתה בהיריון, וממילא התובעת לא פוטרה וודאי שלא פוטרה מחמת ההיריון.

27.  מר נתן דגני, מפקח בחברה, העיד כי קיבל את מר שמואלוב (בעלה של התובעת) לעבודה בחברה במהלך שנת 2000, לאחר שהתבקש על ידי חבר משותף לסייע לו במציאת עבודה. מר דגני הדגיש כי קיבל לעבודה את מר שמואלוב בלבד, הסביר לו בלבד את תנאי העבודה ומהותה, מסר לידיו בלבד את מפתח סניף הבנק, הביא לו בלבד את חומרי הניקיון, ומסר לו בלבד את תלושי השכר שלו ואת שכרו. לאחר מספר חודשים ביקש מר שמואלוב שלא לציין את שמו על גבי השיקים נוכח קשיים כספיים שיש לו, ולכן הוצאו לו המחאות ללא שם של מוטב.

28.  מר דגני הוסיף בתצהירו כי בתחילת שנת 2003 חלה מר שמואלוב בצהבת או מחלה קשה מסוג אחר, וביקש כי אשתו תעבוד במקומו (התובעת ציינה בקשר לכך כי בעלה חולה ב"הפטיטיס סי" מזה 18 שנה ולא חלה כל החמרה במצבו - עמ' 9). לאור זאת, החלה התובעת את עבודתה בחברה במהלך חודש 3/03, מבלי שראה אותה כלל עד אז.

29.  מר דגני הכחיש כי אמר למר שמואלוב כי העבודה בסניף מיועדת לשני אנשים, והכחיש כי שמע ממר שמואלוב על כך שאשתו קיבלה אישור עבודה. עם זאת ציין כי בשנה וחצי האחרונות לעבודת החברה בסניף שמע שהתובעת הוציאה תעודת זהות (עמ' 2 לפרוטוקול מיום 4.12.05), ומאוחר יותר תיקן זאת לחצי השנה האחרונה (עמ' 3). מר דגני אמנם טען כי "כל חודש נתתי שיק לבעלה של התובעת עם השם שלו בצירוף תלוש משכורת" (עמ' 2), אך מאוחר יותר אישר כי בשלב מסוים החל לתת את המשכורת לתובעת, או לתובעת ובעלה יחד (עמ' 3), כאשר אינו זוכר מתי ומדוע.

30.  בחקירתו הנגדית אישר מר דגני כי התבקש על ידי מר רפאל, לדבריו רק כשנה וחצי לפני סיום העבודה בסניף, כי העבודה תבוצע על ידי שני עובדים, ולטענתו "הוא ביקש זאת ולא קיבל זאת" (עמ' 3). במקביל הוסיף כי אחיו של מר שמואלוב הוא שסייע לו לעבוד בסניף בשנה וחצי האחרונות (יצוין בקשר לטענה זו כי התובעת אישרה, בתצהירה, כי לעתים אחיו של בעלה סייע לה בביצוע עבודות הניקיון כאשר בעלה לא יכול היה להגיע - סעיף 8).

31.  מר דגני הכחיש בכל תוקף כי ידע שהתובעת בהיריון. לטענתו בתצהירו, עם סיום עבודת החברה בבנק הוצעה לתובעת עבודה חלופית בסניף בנק סמוך (בחקירתו פירט כי אמורה היתה לעבוד באחת המחלקות בסניף הבנק ברח' יהודה הלוי בתל אביב) או בבית ספר בחולון, אך היא סירבה לכך וחדלה להתייצב לעבודה.

בחקירתו הנגדית פירט בקשר לכך כי "נתתי לה ולבעלה מכתב מהקבלן אשר אומר שאנו מפסיקים את העבודה בשאול המלך... אמרתי למר שמואלוב שיגיע ליהודה הלוי ושם נדבר... אמרתי שאני נמצא ביהודה הלוי ומחכה לו (עם זאת אישר כי לא הגיע לסניף זה באופן מיוחד על מנת לפגוש את מר שמואלוב אלא זהו הסניף הרגיל בו הוא עובד - ס.ד.מ) אך אינו הגיע. גם התובעת לא התייצבה" (עמ' 5).

32.  מר דגני נשאל אם העבודה החלופית יועדה לתובעת או לבעלה, השיב - "הקבלן היה מחלק את שניהם בין העבודות השונות אחד בבית הספר ואחד בסניף ביהודה הלוי" (עמ' 5), כאשר המכתב (נספח ז' לתצהיר התובעת) "היה אחד לשניהם" (עמ' 6). עוד אישר כי לא ניסה לאתר את התובעת ובעלה לאחר שלא התייצבו, שכן "הם צריכים לחפש אותי. הם יודעים איפה אני עובד והיה להם את המכתב" (הכוונה לנספח ז' לתצהיר התובעת).

33. בכל עת עד סיום שלב ההוכחות לא הגישה החברה את תלושי השכר שהוצאו על שמו של מר שמואלוב על מנת להוכיח כי הוא בלבד היה עובד החברה, ולא אשתו כטענתה. רק לאחר סיום ההוכחות והגשת סיכומי התובעת, במצורף לסיכומי החברה, התבקשה הגשת תלושי שכר חלקיים על שמו של מר שמואלוב (לתקופה יולי 2001 - יולי 2002 בלבד, וכאשר מצוין בתלושים כי לא היו חודשי עבודה נוספים של מר שמואלוב בחברה באותן שנים). בהתחשב במועד הגשת הבקשה - תלושים אלה לא התקבלו כראיה בתיק.

34.  מר רפי רפאל, מנהל תפעול אזור המרכז בבנק, כיהן כמנהל סניף הבנק ברח' דניאל פריש בתל אביב החל מחודש 11/97 ועד 7/03. מר רפאל אישר כי התובעת הוצבה בסניף זה, כעובדת ניקיון, על ידי החברה, כאשר לא יכול היה לשחזר את המועד המדויק בו החלה עבודתה אך ידע שהיה זה טרם הריונה הראשון (שהסתיים בלידת בתה בחודש 2/02). עוד הוסיף כי עבודתה נמשכה "לא מעט זמן" (עמ' 23).

35.  מר רפאל אישר כי כיוון שמדובר בסניף גדול - "הודעתי למר דגני כי עובד אחד מטעמה של חברת פונס לא יוכל להספיק לבצע את עבודת הניקיון במלואה וברמה הנדרשת, בפרק זמן של ארבע שעות. לפיכך, דרשתי כי בסניף יעבדו במקביל לפחות שני עובדים מטעם חברת פונס. את הדרישה הזו הפניתי למר דגני, ובוודאי שלא לתובעת ו/או לבעלה (הגם שבחקירתו הנגדית אישר כי גם התובעת שמעה זאת ממנו - עמ' 23 - ס.ד.מ). לאורך כל התקופה בה ניהלתי את הסניף הוצבו בו שני עובדי ניקיון מטעם חברת פונס, לאו דווקא התובעת ובעלה" (סעיף 10 לתצהירו).

36.  מר רפאל הדגיש כי עובדי הניקיון בסניף היו, מאז ומתמיד, עובדי חברות הניקיון אשר נתנו שירותים לבנק, ולא עובדי הבנק. לדבריו, דאג להעביר לכל עובד ניקיון חדש בסניף הדרכה בנוגע לדרישות הניקיון השגרתיות בסניף, ובנוסף ככל שהתעורר צורך חריג - העובד קיבל הדרכה "אד הוק" בקשר לכך. מידי חודש העביר לאחראית על נושא הניקיון בבנק דו"ח מעקב לגבי רמת שביעות הרצון שלו משירותי הניקיון. כאשר התעוררו בעיות כלשהן, העביר למר דגני - איש הקשר מטעם החברה - את הערותיו, ולעתים נדירות גם ישירות לתובעת עצמה.

בחקירתו הנגדית אישר מר רפאל כי הוא ועובדי הסניף השונים ביקשו מעת לעת מהתובעת ובעלה לשים דגשים שונים בעבודת הניקיון או לנקות אזורים מסוימים. לדבריו - "יש את הניקיון השוטף שהם עושים, מפעם לפעם יש צרכים נוספים - ואז היינו פונים לנתן או במקביל אחד העובדים היה פונה ישירות לתובעת ובעלה" (עמ' 24).

37.  מר רפאל אישר כי התובעת קיבלה מהסניף מתנות לחגים (ראש השנה ופסח), אך לא מתנה זהה לזו שקיבלו עובדי הבנק (עמ' 22). עם זאת לא זכר כי קנה לה מתנה ללידת בתה.

38.  גב' אמירה חן, האחראית על נושא הניקיון בבנק, העידה כי התובעת לא היתה מעולם עובדת הבנק, אלא עובדת החברה. גב' חן הרחיבה כי עיקר עיסוקו של הבנק הוא מתן שירותים בנקאיים לקהל לקוחותיו, כאשר פעילות הניקיון בסניף אינה חלק אינהרנטי מעיסוקו של הבנק אלא מטלה צדדית ונלווית. לכן הבנק אינו מבצע, באמצעות עובדיו, פעילות ניקיון בסניפיו, אלא מתקשר לצורך כך עם קבלני ניקיון.

גב' חן הדגישה כי קבלני הניקיון הם ששוכרים את העובדים ומפטרים אותם, הם שקובעים את תנאי עבודתם, הם שנושאים בתשלום שכרם (כאשר התשלום מהבנק לקבלן הניקיון אינו נגזר משעות העבודה של העובדים או משכרם אלא נקבע כתשלום כולל), הם שמוציאים לעובדים תלושי שכר, הם שנותנים חופשות לעובדים, הם שמספקים לעובדים את החומרים והכלים הדרושים לצורך ביצוע העבודה, הם שמפקחים על העבודה באמצעות מפקחים מטעמם (דוגמת מר דגני), הם שאחראים על שיבוץ העובדים וניודם, והם שקובעים את שעות עבודתם של העובדים (בתוך מסגרת השעות בהן ביקש הבנק כי יבוצע הניקיון).

39.  גב' חן פירטה כי טרם התקשרות עם קבלן ניקיון כלשהו מוודא הבנק כי הוא משלם שכר מינימום לעובדיו, וזאת באמצעות אישור רואה חשבון או ההסתדרות הכללית. בנוסף הנו דואג לקבלת המלצות. בהסכם ההתקשרות שנחתם עם קבלני הניקיון, לרבות החברה, יש סעיף מפורש הקובע כי "כל עובד שהספק יעסיק לצורך מתן השירות יהיה עובדו של הספק והספק יהיה אחראי לכל חובות המעביד כלפיו..." (סעיף 2 ד' להסכמים שנחתמו מול החברה וצורפו כנספחים ד' ו - ה' לתצהירה של גב' חן).

40.  גב' חן העידה כי החברה נתנה שירותי ניקיון לסניף הבנק ברח' בן יהודה 99 בתל אביב החל מחודש 9/00 ועד חודש 3/01, תוך שדיווחה לבנק כי העובד שמבצע זאת הוא מר יצחק שמואלוב, בעלה של התובעת. בנוסף נתנה שירותי ניקיון לסניפי הבנק ברח' בן יהודה 217 וברח' דניאל פריש 3 בתל אביב, כאשר ההתקשרות הסתיימה ביום 15.9.03. לגבי שני הסניפים האחרונים לא דווחו התובעת או בעלה כעובדים.

גב' חן ציינה כי לפי הסכמי ההתקשרות מול החברה, האחרונה מחויבת היתה לדווח לבנק על זהות העובדים אשר מבצעים מטעמה את העבודה בכל סניף ספציפי, ולא רשאית היתה לבצע שינוי בכך בלא ליידע אותה (סעיף 24 לתצהירה).

ראוי לציין כי לפי הסכם ההתקשרות בין הבנק לבין החברה כפי שהוצג ע"י הגב' חן בהתייחס לסניף ברח' דניאל פריש - הסכום החודשי הכולל שקיבלה החברה עבור שירותי הניקיון היה 2,955 ₪.

 

הכרעה

41.  מהאמור לעיל עולה כי המחלוקות בהן עלינו להכריע הן המחלוקות כדלקמן:

א.    מועד תחילת עבודתה של התובעת בחברה.

ב.    האם התובעת פוטרה או התפטרה, וככל שפוטרה - האם הנה זכאית לפיצויי פיטורים ולחלף הודעה מוקדמת ובאיזה שיעור.

ג.     ככל שייקבע כי התובעת פוטרה - האם פוטרה בניגוד לחוק עבודת נשים ו/או חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה והאם הנה זכאית לפיצוי בגין כך (תוך התייחסות לסעד שנדרש בכתב התביעה בקשר לכך).

ד.    זכאות התובעת לשכר עבודתה לחמשת ימי העבודה האחרונים.

ה.    זכאות התובעת לשכר עבודה בגין חודש אפריל 2001 (בו לא עבדה בפועל אלא עברה מסניף בנק אחד למשנהו).

ו.     זכאות התובעת לפדיון חופשה ודמי הבראה ובאיזה שיעור.

ז.     זכאות התובעת לפיצוי בגין אי קבלת דמי לידה מהמוסד לביטוח לאומי.

ח.    האם יש להכיר בבנק כמעסיק במשותף של התובעת, לפחות בנוגע לזכויות המפורטות בסעיפים ד' ו - ו' לעיל, ו/או להטיל עליו אחריות לזכויות אלה מכוח מקור חוקי אחר.

הכרעה במחלוקות העובדתיות - מועד תחילת העבודה והאם התובעת פוטרה

42.  ראשית נציין, כי התובעת ובעלה הותירו בנו רושם אמין. עדויותיהם היו עקביות וישירות וכללו גם עובדות שיכולות לכאורה להזיק להם (כדוגמא - אישורה של התובעת לכך שהוצעה לה עבודה חלופית בבית ספר). גם עדויותיהם של מר רפאל וגב' חן היו אמינות (עדותה של גב' חן היתה "טכנית" בעיקרה שכן העידה בעיקר על מסמכים).

מאידך עדותו של מר דגני לא היתה אמינה כלל. מר דגני סתר עצמו פעם אחר פעם במהלך עדותו, במקרים רבים לא השיב לשאלות שנשאל, והרושם הכללי היה כי לא ניתן לסמוך כלל על עדותו כמהימנה. גם עדותו של מר פונס לא הותירה רושם אמין אלא מתחמק ומגמתי (וכדוגמא טובה לכך ניתן להביא את סירובו התקיף לאשר את עובדת היותו מנהל בחברה הקרויה על שמו, וניסיון לגמד את מעמדו בחברה בסתירה לכך שהעיד מטעמה על כלל העובדות הרלוונטיות).

43.  בהתבסס על עדויותיהם של התובעת ובעלה, שנתמכו בעדותו של עד הבנק מר רפאל, אנו קובעים כי התובעת החלה את עבודתה בחברה בחודש ינואר 2001, כטענתה. מעבר למתן אמון בעדות התובעת ובעלה, להלן הטעמים לקביעה זו:

א.    התובעת ובעלה טענו כי מלכתחילה הובהר להם על ידי מר דגני כי עבודת הניקיון בבנק מיועדת לשני אנשים אשר נדרשים לבצעה במשותף. מר רפאל אישר כי דרש - וקיבל - מלכתחילה שני עובדים לצורך עבודות הניקיון בסניף הבנק שלו.

ב.    מר רפאל אישר כי התובעת עבדה בסניף הבנק ברח' דניאל פריש "לא מעט זמן" ועוד טרם שהחל הריונה הראשון. בהתחשב בכך שהתובעת ילדה ביום 22.2.02, הריונה הראשון החל להיות ניכר לעין - כך סביר להניח - בסביבות החודשים ספטמבר - אוקטובר 2001. בכך מאשר מר רפאל את עדות התובעת כי החלה עבודתה בסניף זה ביום 14.8.01.

ג.     עדות התובעת לגבי מועדי עבודתה בסניף הבנק ברח' בן יהודה 99 תואמת את עדותה של גב' חן לגבי תקופת ההתקשרות בין הבנק לחברה בקשר לסניף זה (גב' חן אישרה כי החברה סיימה ליתן שירותי ניקיון בסניף זה בסוף חודש 3/01).

ד.    ההמחאות ששילמה החברה, כמשכורת בגין עבודת הניקיון בסניפי הבנק, הופקדו על ידי התובעת בחשבון הבנק שלה החל מחודש מרץ 2001. מר פונס אמנם טען כי התובעת הפקידה המחאות שניתנו לבעלה, אך מר דגני אישר כי בשלב מסוים החל לתת את המשכורת לתובעת או לתובעת ובעלה יחד; כאשר נשאל אם הדבר היה לאחר שהחלה לעבוד כטענתו (היינו רק לאחר חודש 3/03), השיב - "לא זוכר" (עמ' 3 לפרוטוקול מיום 4.12.05).

ה.    הנתבעים לא ניסו לסתור את טענת התובעת כי עבדה בפועל גם בסניפי הבנק ברח' בן יהודה 99 ורח' בן יהודה 217 (למשל - באמצעות עדות של מנהלי אותם סניפים כי כלל אינם מכירים אותה).

ו.     מאידך, טענתו של מר דגני כי כלל לא הכיר את התובעת עד חודש 3/03 לא היתה אמינה, ולא בכדי סתר את עצמו בקשר לנקודה זו מספר פעמים במהלך חקירתו הנגדית (טען בתצהירו כי כלל לא ידע כי היא "קיימת", ומאידך בעדותו אישר כי ידע משך 18 החודשים האחרונים לעבודת החברה בסניף כי יש לה תעודת זהות ישראלית, לאחר מכן תיקן זאת לחצי שנה אחרונה, וכיו"ב).

ז.     עדי החברה לא סיפקו הסבר סביר לסתירה בין גרסתם - לפיה בעלה של התובעת הוא שעבד בסניף ברח' דניאל פריש עד חודש 2/03 ולאחר מכן התובעת החליפה אותו - לבין עדותו של מר רפאל לפיה עבדו בסניף מטעם החברה שני עובדים בו זמנית באופן קבוע (ומר רפאל אף אישר כי משך תקופה מסוימת היו אלו התובעת ובעלה).

מר דגני ומר פונס סתרו את עצמם בנושא זה פעם אחר פעם וטענו לסירוגין כי עבד עובד אחד בלבד בסניף, ו/או כי אחיו של מר שמואלוב עזר לו, ו/או כי התובעת עבדה עמו רק בחלק מהתקופה, ומר פונס אף טען במפתיע בחקירתו כי היתה עובדת אחרת שעזרה למר שמואלוב - הגם שלא הוזכרה כלל עד אותו שלב (או לאחריו). החברה אף לא העבירה דיווח נכון לבנק, כדרישתו, לגבי זהות העובד/ים שעבדו בסניף.

ח.    בנוסף, טענת מר דגני במהלך חקירתו הנגדית כי החברה תכננה למצוא עבודה חלופית לאחר יום 15.9.03 הן לתובעת והן לבעלה (כאשר הזכיר אפילו שני מקומות עבודה נפרדים) מאשרת כי הן התובעת והן בעלה עבדו במקביל בחברה, ואם כך - סביר שהדבר החל כבר מתחילת עבודתו של בעלה של התובעת ולאו דווקא בחודש מרץ 2003.

44.  אנו ממשיכים וקובעים כי התובעת פוטרה, כטענתה, ביום 15.9.03. להלן נימוקינו לכך:

א.    אין חולק כי עבודתה של התובעת בסניף הבנק בו עבדה משך כשנתיים, ברח' דניאל פריש בתל אביב, הופסקה ביום 15.9.03 בשל הפסקת ההתקשרות בין החברה לבין הבנק.

המגמה בפסיקה כיום, היא להכיר בזכותו של עובד ניקיון לפיצויי פיטורים במצב בו קבלן הניקיון מפסיק ליתן שירותי ניקיון באתר בו הוצב אותו עובד, ודאי - אך לא רק - כאשר לא הוצע לאותו עובד מקום עבודה חלופי "סביר וממשי" (עד"מ 1011/04 א. דינמיקה שירותים (1990) בע"מ - טטיאנה וורונין ואח', מיום 21.8.05; ע"ע 324/05 ריבה אצ'ילדייב - עמישב שירותים בע"מ, מיום 27.3.06; ע"ע 1099/02 מרחב אבטחה שמירה ניקיון ושירותים בע"מ - מתוקה דמארי, מיום 2.1.06 (להלן - "ענין מרחב אבטחה"); וראו גם את ע"ע 1363/02 דינה חזין ואח' - תנופה שירותי כ"א ואחזקות 1991 בע"מ ואח', מיום 5.11.06 (להלן - "ענין דינה חזין") - המרחיב במידה מסוימת את ההלכות הללו גם לגבי עובדי חברות כוח אדם).

ב.    התובעת קיבלה מכתב המודיע על סיום העבודה בסניף הבנק, אך בפועל נכתב בכותרתו שמה של עובדת אחרת. לפי האמור במכתב, אמורה היתה להתייצב להמשך עבודה בבניין בנק הפועלים ברח' יהודה הלוי בתל אביב. עם זאת, לא ברור אם אכן היתה משרה פנויה לתובעת בבניין זה או שמא העבודה יועדה לאותה עובדת לה נכתב המכתב ו/או לבעלה של התובעת. בנוסף, לא ברור אם באותו בניין אכן היתה משרת ניקיון פנויה, או שמא צוינה במכתב הכתובת בה עבד מר דגני באופן קבוע (כפי שאישר בעדותו), על מנת שהתובעת תתייצב בכתובת זו לצורך שיחה עמו ושיבוץ מחדש במקום אחר.

ג.     אנו נותנים אמון בעדויותיהם של התובעת ובעלה, לפיהן נאמר להם בשלב ראשון שיקבלו מפתח של סניף אחר לצורך הצבה בו (כאשר הכוונה לא היתה לבניין ברח' יהודה הלוי, שכן אינו סניף ומפתחותיו לא ניתנים לעובדי הניקיון), אך בסופו של דבר נאמר להם שהמקום שיועד להם מאויש. אנו נותנים אמון בעדויותיהם כי לא התבקשו - על ידי מר דגני ו/או מר פונס - להתייצב במקום כלשהו ולא עשו כן (שכן יצרו קשר עם מר דגני בהתאם להנחיות במכתב, על אף שלא מוען להם, ופעלו בהמשך לפי הוראותיו).

עוד אנו נותנים אמון בעדויותיהם, כי הוצע לתובעת, בשיחת טלפון, לעבור לעבודת ניקיון בבית ספר, אך לאחר שהביעה התנגדות לכך הובטח לה שתוך זמן קצר תוצב בסניף אחר של הבנק. בסופו של דבר התחמקו ממנה הן מר דגני והן מר פונס, ולא דאגו לה לכל מקום עבודה חלופי.

ד.    איננו נותנים אמון בעדויות נציגי החברה, כי התובעת סירבה לעבוד בבניין השייך לבנק ברח' יהודה הלוי בתל אביב בטענה כי הוא "רחוק לה מדי". אין בטענה זו היגיון כלשהו שהרי מדובר בסניף המרוחק בכ - 200 מטרים מסניף הבנק ברח' דניאל פריש בו עבדה התובעת משך כשנתיים.

ה.    איננו סבורים כי יש לראות בסירובה של התובעת לעבור לבית הספר בחולון משום התפטרות, וזאת מהסיבות הבאות:

 

(1)  לא התרשמנו שדובר בהנחיה ברורה וחד משמעית לתובעת, מצד מר דגני כנציג המעסיק, לעבור ולעבוד באותו בית ספר (ששמו כלל לא צוין על ידי החברה), אלא כי היתה זו הצעה ראשונית, שהועלתה דרך אגב במהלך שיחת טלפון, לאחר שהסתבר כי סניף הבנק לו יועדה התובעת כבר אויש. לא בכדי אין אזכור כלשהו להצעה זו במכתב החברה (נספח ז' לתצהיר התובעת).

(2)  כאשר הסבירה התובעת כי היא מעדיפה שלא לעבור לעבוד בבית ספר מהסיבות שפורטו בעדותה - לא ניסה מר דגני לשכנעה, לא הפיג את חששותיה כי מדובר בהרעת תנאים, ולא הסביר לה כי סירוב ייחשב כהתפטרות (ולא בכדי לא הוציאה החברה כל מכתב הקובע זאת), אלא הפנה אותה למר פונס, אשר מצידו הבטיח כי תוצב בסניף בנק אחר תוך שבועיים.

(3)  לו היה מר פונס חוזר לתובעת תוך פרק זמן זה ומבהיר לה שמקום העבודה היחיד שהוא יכול להציע לה הנו בית הספר בחולון - והתובעת היתה מסרבת לכך במועד זה - אמורים היינו לשקול אם רשאית היתה לסרב, אם דובר בהרעת תנאים, ואם לפנינו פיטורים או התפטרות. אך, מר פונס כלל לא טרח לחזור לתובעת או לעדכן אותה במעמדה בחברה אלא התחמק ממנה והתעלם ממנה, ומשמעות הדברים - בהתחשב בנסיבות הכוללות - הנה פיטורים.

(4)  לקחנו בחשבון העדר כל מסמך מזמן אמת המתייחס לסיום העבודה של התובעת, הגם שמצופה היה מהחברה, כמעסיק מסודר, להוציא מכתב המתעד את השתלשלות העניינים ומבצע "גמר חשבון" מסודר. העדר תיעוד כלשהו מחזק את טענת התובעת כי למעשה "נזנחה" ונשכחה, מבלי שנעשה כל ניסיון אמיתי למצוא לה עבודה חלופית.

 

(5)  על אף טענת התובעת כי סירבה לעבור לבית הספר בשל הרעת תנאים - אי קבלת תשלום בחופשות ושביתות, מקום גדול משמעותית מסניף הבנק ותוספת להוצאות הנסיעה ללא שיפוי בגין כך מהחברה - החברה כלל לא טרחה להתייחס לכך בעדויות מטעמה ולא פירטה מה היו התנאים שהוצעו לתובעת. הדבר מחזק הן את טענת התובעת כי דובר למעשה בהרעת תנאים (הגם שאיננו יכולים לקבוע מסמרות בקשר לכך בהעדר פרטים עובדתיים מדויקים), והן את קביעתנו לעיל כי לא דובר בהצבה מפורשת במקום עבודה חלופי אלא בהצעה ראשונית ואולי אף ערטילאית.

(6)  התרשמנו מכנות כוונותיה של התובעת באותו שלב להשתבץ בעבודה חלופית בחברה, בהתחשב בין היתר בעובדת היותה בהריון ובקושי למצוא עבודה חלופית במצבה. ואכן, התובעת העידה - ולא נסתרה - כי מצאה עבודה חלופית רק לאחר חודש וחצי.

(7)  עוד יש לקחת בחשבון, כי לפי אחת המגמות בפסיקה הנוכחית שפורטה לעיל (עניין מרחב אבטחה, עניין דינה חזין), לפיה "ההינתקות ממקום עבודה רב שנים היא כשלעצמה בבחינת הרעה מוחשית בתנאי העבודה, או נסיבות אחרות ביחסי העבודה המזכות את העובד המתפטר בפיצויי פיטורים" (הציטוט הנו מעניין מרחב אבטחה) - ייתכן והתובעת היתה זכאית לפיצויי פיטורים גם אם היה מוצע לה מקום עבודה חלופי בתנאים דומים והיא היתה מסרבת לו. לכן, גם אם היינו מקבלים את טיעוניה העובדתיים של החברה (שנדחו כמפורט לעיל) - ייתכן וגם אז זכאית היתה התובעת לפיצויי פיטורים.

 

הסעדים הכספיים

45.  מהאמור לעיל עולה כי התובעת זכאית לפיצויי פיטורים, כדרישתה. לפי תלוש השכר הבודד שהוצג על ידי התובעת, שכרה עמד על 1,859 ₪ (לא ניתן להתחשב בגובה הסכומים שהופקדו בפועל לחשבון הבנק שלה, כדרישתה, שכן כללו דמי נסיעות). תיאורטית שכר זה ניתן הן עבור עבודתה והן עבור עבודת בעלה, אך החברה לא טענה זאת ולא ביקשה לחשב את זכויות התובעת לפי מחצית מהשכר המשותף.

בהתחשב בשכרה ובתקופת עבודתה כפי שנקבעה לעיל - התובעת זכאית לסך כולל של 5,034 ₪ עבור פיצויי פיטורים. בהתחשב בכלל הנסיבות, לסכום זה יתווספו פיצויי הלנה חלקיים בשיעור 75% לשנה (ובאופן יחסי לגבי חלק משנה).

46.  עוד עולה מהאמור לעיל, כי התובעת זכאית לחלף הודעה מוקדמת. התובעת טענה בתצהירה כי לא קיבלה הודעה מוקדמת כלשהי; מר פונס טען כי הודיע לכל עובדי הניקיון על סיום ההתקשרות עם הבנק "מבעוד מועד", אך לא פירט זאת. התובעת זכאית לפיכך לחלף הודעה מוקדמת בסך 1,859 ₪; כיוון שדרשה בכתב התביעה סך של 1,850 ₪ - זהו הסכום שייפסק לזכותה.

47.  בנוסף, התובעת זכאית לפיצוי בגין אי קבלת דמי לידה מהמוסד לביטוח לאומי, בגין לידת בתה הבכורה בחודש 2/02, כאשר דמי הלידה נמנעו ממנה בשל אי העברת דיווח עליה כעובדת משך רוב תקופת עבודתה. התובעת העידה בקשר לעובדות אלה ולא נסתרה. התובעת זכאית לפיכך לפיצוי הנדרש על ידה ברכיב זה, סך של 4,277 ₪.

48.  התובעת העידה ולא נסתרה כי לא קיבלה דמי הבראה. החברה לא ניסתה לסתור זאת. התובעת זכאית לפיכך לדמי הבראה בגין השנתיים האחרונות לעבודתה, בהתחשב בהיקף משרתה, בסך כולל של 1,566 ₪ (לפי הפירוט בסיכומיה).

49.  התובעת העידה ולא נסתרה כי לא קיבלה חופשה כלשהי בתשלום במהלך תקופת עבודתה. החברה לא ניסתה לסתור זאת, ורק טענה כי בהמחאה האחרונה שנשלחה לתובעת (ולא נפרעה) היה כלול רכיב של פדיון חופשה (שלא פורט ולא כומת). התובעת זכאית לפיכך לפדיון חופשה בהתאם לפירוט בסיכומיה, בסך 891 ₪.

50.  התובעת זכאית, בנוסף, לשכר עבודתה עבור חמשת ימי עבודתה האחרונים בסך 306 ₪ (שכר בסך 298 ₪ והיתרה נסיעות, לפי הפירוט בסיכומיה). החברה הודתה למעשה כי טרם שילמה לתובעת, עד היום, את הסכום הנ"ל, שכן ההמחאה ששלחה אליה נשלחה לכתובת שאינה נכונה ולא נפרעה עד היום. למרות זאת ממשיכה החברה לטעון בסיכומיה כי השכר שולם. התובעת זכאית לפיכך לסכום זה בצירוף פיצויי הלנת שכר מלאים.

51.  התובעת דרשה באופן לקוני שכר עבודה עבור חודש אפריל 2001 (בעת שהועברה מסניף בנק אחד למשנהו) אך לא מצאנו כי ביססה, עובדתית, את זכאותה לכך, ואף לא פירטה את התאריכים הספציפיים בהם לא עבדה, את השתלשלות העניינים סביב אותה הפוגה בעבודה וכיוצ"ב.

52.  מקביעותינו העובדתיות עולה עוד כי התובעת פוטרה כאשר היא בהיריון, לאחר למעלה מששה חודשי עבודה בחברה, וללא קבלת היתר מהממונה על חוק עבודת נשים במשרד התמ"ת. איננו נותנים כל אמון בטענת מר דגני ומר פונס כי לא ידעו כי התובעת בהיריון; התובעת העידה ולא נסתרה כי אמרה את הדברים באופן מפורש לשניהם, ובנוסף כי באותו שלב הריונה היה בולט לעין (התובעת ילדה את בתה השנייה בסוף חודש 1/04). ממילא, גם אם לא ידעו על היריונה של התובעת - אין לכך משמעות משפטית בכל הנוגע לחובה לקבל היתר.

 

53.  משמעות האמור לעיל היא כי התובעת פוטרה בניגוד לסעיף 9(א) לחוק עבודת נשים, התשי"ד - 1954 (להלן - "חוק עבודת נשים"). פיטורים שכאלה הם, ככלל, בטלים (דב"ע מח/8-3 אבנר קופל סוכנות לביטוח בע"מ - עדי וייס ארלוביץ, פד"ע כ 57). הסעד שקבעה הפסיקה בגין כך הוא, ככלל, פיצוי בגובה השכר עד יום הלידה ובהמשך בתקופה המוגנת שלאחר חופשת הלידה, ופיצוי בגין דמי הלידה שנמנעו מהעובדת (דב"ע מט/131- 3 רחל שלום - ברית התנועה הקיבוצית, פד"ע כא 162).

54.  עם זאת, התובעת במקרה זה לא דרשה סעדים אלה בכתב התביעה. עיון בכתב התביעה מעלה כי התובעת אמנם הזכירה את העובדה כי פוטרה בניגוד לחוק עבודת נשים, אך הפיצוי שדרשה הוא "לפיצויים על פי חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה" (סעיף 43 לכתב התביעה, ובמקום אחר - "פיטוריה של התובעת בשל הריונה נוגדים את הוראות סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, ולפיכך זכאית התובעת לפיצוי הקבוע בחוק בסך של 50,000 ₪" (סעיף 46 לכתב התביעה)).

בסיומו של כתב התביעה הדרישה היא אמנם ל"50,000 ₪ פיצוי על פיטורין בעת הריון" (ההדגשה אינה במקור - ס.ד.מ), אך ברשימת המוסכמות והפלוגתאות שוב מודגש כי המחלוקת היחידה העומדת להכרעה בנושא זה היא "זכאות התובעת לפיצוי מכוח חוק שוויון הזדמנויות" (פרוטוקול מיום 19.6.05). התובעת טענה בסיכומיה כי דרישתה בכתב התביעה כוללת בחובה גם את הסעדים המפורטים בסעיף 53 לעיל, אך איננו מקבלים את עמדתה בנקודה זו ומטעם זה לא ניתן לפסוק לתובעת את הסעדים המקובלים במקרה מעין זה.

55.  התובעת טענה בסיכומיה, בנוסף וכפי שנטען גם בכתב התביעה, כי פוטרה בניגוד לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח - 1988, שכן פוטרה מחמת הריונה. איננו מקבלים טענה זו. כפי שעולה מפירוט העובדות דלעיל, עבודתה של התובעת באה לידי סיום עקב סיום ההתקשרות בין החברה לבין הבנק בנוגע לסניף הבנק בו עבדה וכן בנוגע למספר סניפים נוספים. גם אם לא היה ניסיון אמיתי למצוא לתובעת מקום עבודה חלופי - לא שוכנענו כי הדבר נעשה עקב הריונה, ולכל הפחות לא הובאו כל ראיות לכך ועדי החברה כלל לא נשאלו בקשר לכך בחקירתם הנגדית. התובעת לא הוכיחה לפיכך רכיב זה של תביעתה.

 

אחריות הבנק

56.  נותר לדון באחריות הבנק. התובעת טענה כי יש לראות בבנק כמעסיק במשותף שלה יחד עם החברה, וזאת מהסיבות הבאות:

א.    התובעת עבדה בסניפי הבנק משך קרוב לשלוש שנים, מתוכן כשנתיים בסניף אחד.

ב.    הבנק פיקח על עבודתה השוטפת של התובעת, והאחראים מטעמו נתנו לה הנחיות מעת לעת.

ג.     הבנק הוא שקבע בפועל את שעות העבודה של התובעת, לפי צרכיו.

ד.    הבנק שמר לעצמו את הזכות להפסיק את עבודתה של התובעת (במערכת היחסים בינו לבין החברה).

ה.    לפי עדות התובעת, עם סיום ההתקשרות בין הבנק לבין החברה פנו אליה שני מנהלי מחלקות בסניף, והציעו לשוחח עם קבלן הניקיון החדש על מנת שהתובעת תוכל להמשיך ולעבוד באמצעותו (עדות התובעת בעמ' 12 לפרוטוקול).

ו.     עובדי הבנק ערכו לתובעת מסיבה לכבוד הולדת בתה, וקנו לה מתנות לאירוע זה וכן לחגים.

ז.     עבודות הניקיון בסניפי הבנק אינן "פרויקט צדדי" של הבנק אלא חלק מהעבודה השוטפת והקבועה שצריכה להתבצע בו.

57.  התובעת טענה, לחלופין, כי גם אם לא תוכר מערכת יחסי עובד ומעביד בינה לבין הבנק, יש להטיל על הבנק אחריות כמשתמש בפועל בעבודתה, מכוח חובת תום הלב. לטענת התובעת, הבנק חייב היה לכל הפחות לוודא כי היא מקבלת את זכויותיה מכוח חוקי המגן.

התובעת סבורה כי הבנק לא עמד במחויבות זו, כבר בשל העובדה כי התמורה ששילם לחברה לפי הסכם ההתקשרות שהוצג על ידי גב' חן - 2,955 ₪ לחודש - לא איפשרה לשלם שכר מינימום, וזכויות מכוח חוקי המגן וצווי ההרחבה, לשני עובדים אשר נדרשו לעבוד 20 שעות בשבוע כל אחד, וזאת גם כאשר מתעלמים מהרווח הקבלני ומהוצאות עבור חומרי ניקוי. לטענת התובעת, הבנק העביר לחברה בדרך זו מסר סמוי כי ניתן להפר את חוקי המגן, ולא בכדי החברה פעלה בהתאם.

58.  הבנק הדגיש כי אין היגיון פנימי בדרישת התובעת לחייבו דווקא בשלושה סכומים פעוטים: הבראה, חופשה ושכר עבור חמשת ימי העבודה האחרונים. לגישתו, דרישה זו מלמדת כי שורבב לתביעה מטעמים תקשורתיים ולא ענייניים (תשובת התובעת בקשר לכך היא כי אכן היתה זו טעות לסייג את התביעה כנגד הבנק רק לרכיבים אלה, וכי היה מקום להטיל עליו אחריות לכל הזכויות מכוח חוקי המגן וצווי ההרחבה). עוד טען כי לפי כל המבחנים שנקבעו לצורך כך בפסיקה (ויפורטו להלן), אין להכיר בו כמעסיקה של התובעת, גם לא במשותף עם החברה.

59.  באשר לטענתה החלופית של התובעת - הבנק הדגיש כי ככל שלא יוכרו יחסי עובד ומעביד בינו לבין התובעת הרי שאין סמכות עניינית לבית דין זה לדון בטענה חלופית כלשהי. גם לגופו של עניין, אין סיבה שלא להכיר בהתקשרות החוזית האותנטית שבין הבנק לבין החברה, לפיה החברה בלבד אחראית כלפי עובדיה ומחויבת לקיים לגביהם את כל דרישות הדין (כפי שעולה מהסכם ההתקשרות שבין הבנק לבין החברה, וכפי שאישרו בעדויותיהם הן עדי הבנק והן מר פונס). הבנק מדגיש בהקשר זה, כי התובעת לא העלתה כל חשש כי החברה לא תהא מסוגלת לשלם את הסעדים שייפסקו נגדה.

60.  באשר לטענת התובעת בדבר גובה הסכום ששילם הבנק עבור עבודת הניקיון והאם איפשר לחברה לשלם לתובעת ולבעלה את המגיע להם מכוח חוקי המגן וצווי ההרחבה - מזכיר הבנק כי טענה זו לא הועלתה בכל שלב עד סיכומי התובעת, כך שלא ניתנה לו האפשרות להביא ראיות מטעמו בעניין זה, ומדובר לפיכך בהרחבת חזית אסורה (התובעת השיבה כנגד כך כי התבססה בסיכומיה על נתונים שהומצאו על ידי הבנק עצמו בראיות מטעמו). ממילא, הבנק אינו נכנס לתמחור שמבצעת החברה ולשיקולי הכדאיות שלה, בפרט בהתחשב בכך שההתקשרות לא התייחסה לסניף אחד בלבד.

61.  הכללים לקביעת זהותו של מעסיק במערכת יחסים משולשת נקבעו על ידי כב' בית הדין הארצי לעבודה בשורה של פסקי דין, וביניהם פסק הדין המנחה בעניין כפר רות (דב"ע נב/142- 3 חסן אלהרינאת - כפר רות ואח', פד"ע כד 535 (להלן - "ענין כפר רות"); ראו גם דב"ע נד/96- 3 מ.ב מחלקת הבנייה של הקיבוץ הארצי בע"מ - חליל עבד אל רחמן עאבד, פד"ע כט 151 (להלן - "ענין מחלקת הבניה"); ע"ע 1218/02 XUE BINואח' - א. דורי חברה לעבודות הנדסיות בע"מ, פד"ע לח 650 (להלן - עניין (Xue Bin.

62.  נקודת המוצא שנקבעה בפסיקה היא כי המשתמש הוא המעסיק, אלא אם יוכח כי קיימת התקשרות אותנטית בינו לבין הקבלן ובין הקבלן לעובד, וכי מטרת התקשרויות אלה אינה מנוגדת לתקנת הציבור ולא נועדה להתחמק מחובות המשתמש כמעסיק.

מבחני העזר לצורך קביעת זהות המעביד, כפי שנקבעו בעניין כפר רות, הנם: כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם וכיצד הגדירו אותם; בידי מי הכוח לפטר את העובד; מי קיבל את העובד לעבודה ומי הסדיר את תנאי קבלתו אליה; מי משבץ את העובד במקום העבודה; מי קובע את מכלול תנאי עבודתו לרבות תנאי שכרו והתנאים הנלווים; מי חייב לשאת בתשלום שכרו של העובד; מי נותן חופשות לעובד וממי עליו לקבל אישור על חופשותיו; כיצד דווחו יחסי הצדדים לרשויות המס; למי הבעלות על הציוד והחומרים המשמשים את העובד בעבודתו; מי מפקח על עבודתו של העובד ולמרותו של מי הוא סר; האם העבודה שלשם ביצועה נשכר העובד נעשית במסגרת עסקו העיקרי של המשתמש; רציפות ומשך קשר העבודה; והאם יש לצד השלישי עסק משלו בו השתלב העובד.

עם זאת יש לזכור, כי הקביעה אינה טכנית או פורמלית אלא מהותית, ועליה לקחת בחשבון את תכלית החקיקה, כמו גם את הצורך להבטיח את מימושה גם במערכות יחסים מורכבות.

63.  במקרה שלפנינו, עלה מחומר הראיות כי הבנק לא קיבל את התובעת לעבודה, לא ראה בה עובדת שלו, לא העביר את התובעת מסניף לסניף (אלא החברה היא שעשתה כן לפי צרכיה), לא דיווח על התובעת לרשויות כעובדת שלו, לא קבע את שכרה, לא שילם לה בפועל, ולא רשאי היה לפטרה (אלא רק לדרוש מהחברה, בהתאם להסכם ביניהם, הצבתו של עובד ניקיון חלופי).

עם זאת, ניתן היה למצוא בבנק מאפיינים אחרים שהם רלוונטיים לזיהוי מעסיק, והעיקרי שבהם הוא עצם עבודתה של התובעת בחצריו, באופן יומיומי, משך תקופה לא מבוטלת. זאת, לצורך ביצוע עבודה שהיא אמנם חיצונית לעבודה הבנקאית, אך חיונית על מנת לאפשר לעובדי הבנק לעבוד ולקבל קהל. לכך ניתן להוסיף שליטה ופיקוח מסוימים מצד הבנק על דרך ביצוע העבודה על ידי התובעת ועל שעות עבודתה (כפי שעלה מעדותה שפורטה לעיל), ובנוסף אחריות של הבנק כלפיה לסביבת עבודה ראויה, לרבות מבחינה בטיחותית.

64.  בחינה פורמליסטית של המבחנים ייתכן והיתה מובילה לקבלת עמדת הבנק, כי לא מתקיימים בו רוב סימני ההיכר של מעסיק כפי שנקבעו בעניין כפר רות. אך, יש לזכור כי סימני היכר אלה הם כלי פרשני שהתאים לנסיבות שנדונו באותו עניין, ואינם - כפי שאף הבהיר בית הדין הארצי בפסיקתו - חזות הכול. מטרתם של סימני ההיכר היא לחשוף את זהותו של המעסיק על מנת לממש את תכליתם של דיני העבודה, ולוודא כי אותם עובדים שזקוקים להגנת המשפט אכן יזכו לה. במילים אחרות - המושג "מעסיק" - בדומה למושג "עובד" - הוא הגדרה משפטית, שיש לצקת בה תוכן בהתאם לתכלית בה אנו עוסקים (דנג"צ 4601/95 סרוסי נ. בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד נב (4) 817, להלן - "עניין סרוסי"; דב"ע נה/2-109 אסנת דפנה לוין - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כט 326, להלן - "עניין לוין").

65.  תכלית מרכזית של דיני העבודה, כפי שאנו רואים זאת, היא למנוע מצב דוגמת זה בו נתקלנו במסגרת תיק זה. היינו, למנוע מצב בו עובדת - עולה חדשה, חסרת מעמד ברור בישראל (בשלבים הראשונים של שהייתה בישראל), וכפי שניתן היה להתרשם ממעמד סוציו - אקונומי נמוך - עובדת משך תקופה ארוכה ללא קבלת תלושי שכר, ללא דיווח עליה כעובדת למוסד לביטוח לאומי, וללא קבלת זכויות בסיסיות. מצב זה - של עובדת "סוג ב'", שעובדת תקופה ממושכת בלא שקיים כל דיווח עליה כאילו היתה "שקופה" - אינו מצב שיכול להתקיים במדינה מתוקנת בכלל ולפי משפט העבודה הישראלי בפרט. בהתחשב בכך, עלינו לשאול את עצמנו האם הבנק - שנהנה בפועל מעבודתה של התובעת - אמור להיחשב אף הוא כ"מעסיק", ולקחת אחריות על הנעשה בחצריו.

66.  לאחר שקילת הטיעונים שהעלו הצדדים, אנו סבורים כי בנסיבותיו של מקרה זה יש להכיר בבנק כמעסיק במשותף של התובעת לצורך אותן הוראות בסיסיות בחוקי המגן ובצווי ההרחבה הקובעות את זכותה לשכר ולזכויות סוציאליות מינימאליות. הגענו למסקנה זו בהתחשב במאפיינים החלקיים של מעסיק שניתן לזהות בבנק כפי שפורט לעיל, ובעיקר מטעמי מדיניות שיפוטית של השגת תכליתם של דיני העבודה.

הספרות המשפטית כבר דנה באפשרות זו, של בחירת "מעסיק" במטרה למנוע פגיעה בסל הזכויות שמעמד העובד מגלם (ר' בן ישראל, מיקור חוץ - "מתמקרים" החוצה: העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם - פרשנות אחרת, שנתון משפט העבודה ז' 5; כן ראו את מאמרה של :

J. Fudge, The Legal Boundaries of the Employer, recarious Workers, and Labour rotection, in Boundaries and Frontiers of Labour Law (Hart 2006) 295,

המסתיים במילים הבאות :

"What is required is a functional approach to identifying the employer that is designed to ensure that precarious workers are included within the scope, and enjoy the benefits, of labour protection ".

67.  כפי שצוין לעיל, בהתחשב במאפייניו הדלים יחסית של הבנק כמעסיק, איננו סבורים כי מוצדק לזהותו כמעסיק במשותף של התובעת לכל דבר ועניין, אלא אך ורק לצורך אותן הוראות בסיסיות בחוקי המגן ובצווי ההרחבה הקובעות את זכותה לשכר ולזכויות סוציאליות מינימאליות (על היקפן המדויק של זכויות אלה ראו להלן). כיום כבר ניתן לקבוע יחסי עובד ומעביד לצרכים מסוימים בלבד, בתלות בתכליתה של החקיקה הספציפית (עניין סרוסי ועניין לוין, לעיל). אפשרות זו אמנם נראית ממבט ראשון כפוגעת בוודאות המשפטית, ועם זאת יש לזכור כי המושגים "עובד" ו"מעביד" הם קטגוריות משפטיות שנוצרו על ידי בני אדם ואינן עומדות בפני עצמן, כך שאינן חייבות להיות תמיד בעלות תוכן אחיד אלא יכולות לשרת סוגים שונים של צרכים חברתיים ומשפטיים.

על האפשרות להגדיר מעסיק לצרכים מסוימים בלבד, בהתאם לרציונל של ראייתו כמעסיק, ראו למשל

 S. Deakin, The Changing Concept of the "Employer" in Labour Law, (2001) 30 Industrial Law Journal(72, 84-83).

68.  הטלת האחריות על הבנק, כמעסיק במשותף לצרכים מוגבלים, מתבקשת ביתר שאת במקרה זה בהתחשב במאפייניו של ענף הניקיון.

בית הדין הארצי לעבודה כבר עמד על כך שענף הניקיון הוא "שוק תחרותי המייצר "מירוץ לתחתית"" (עניין דינה חזין), וכי "עובדי ענף הניקיון שייכים ברובם לרקע סוציו - אקונומי נמוך" (שם). מאפייניו של הענף מביאים לא רק לכך שקבלני ניקיון יכולים לנצל עובדים אלה, אלא אף לכך שיש להם תמריץ כלכלי לעשות כן, על מנת להשאר תחרותיים (ראו: G. Davidov, Enforcement roblems in "Informal" Labor Markets: A View From Israel, 27 Comparative Labour Law and olicy Journal 3 (2005).”.

69.  המקרה שלפנינו מהווה דוגמא טובה לאמור לעיל, שכן עלה מחומר הראיות כי החברה הציעה לבנק, על מנת לזכות בעבודה, סכום שעל פניו אינו יכול להספיק לתשלום שכר מינימום וזכויות מכוח חוקי המגן לשני העובדים שעבדו בסניף לפי דרישתו של הבנק. הסכמת הבנק לכך מהווה עצימת עיניים מלראות את ההפרה הבוטה של חוקי המגן שהתרחשה מדי יום בחצריו. סביר להניח כי לו ידע הבנק שיש לו אחריות כמעסיק במשותף כלפי התובעת, לא היה מתיר זאת, אלא מוודא - בדרכים העומדות לרשותו (וחלקן תפורטנה להלן) - כי החברה מקיימת אחר הוראות חוקי המגן.

70.  אנו סבורים כי המדיניות לעיל כבר נקבעה על ידי בית הדין הארצי לעבודה. כך, למשל, נקבע בעניין מחלקת הבנייה כי:

"בהעדר חקיקה המגינה על עובדים - המועסקים ביחסי עבודה מורכבים, אשר כוללים מספר גופים משפטיים - מחובתה של הפסיקה להשתחרר מגישה פורמלית, לשאוף להבטחת הזכויות המובטחות לעובדים בחוקי המגן של משפט העבודה ולקדם את מטרותיהם של חוקים אלה.

בית הדין אינו צריך להמתין לחקיקה או לחקיקת משנה לפתור את הבעיה של עובד המועסק ביחסי עבודה מורכבים. על בית הדין מוטלת האחריות לפסוק תוך התחשבות במטרה הגלומה בחוקי המגן של משפט העבודה, אפילו כרוך הדבר בחיפוש פתרונות חדשים לבעיות חדשות. על בית הדין לסייע הן לאכיפתם של חוקי העבודה המגן והן להשגת מטרותיהם, ואל לו לתת יד להפרתם או לעקיפתם".

ובעניין XUE BIN:

"על מעסיק מוטלת החובה לדאוג שעובדיו לא ינוצלו על ידי חברת כוח אדם, קבלן משנה או מעסיק במשותף. כך, על קבלן ראשי מוטלת החובה לדאוג שעובדי קבלן המשנה המועסקים באתרי הבנייה שלו יקבלו את שכרם".

ובעניין דינה חזין:

"יחסי עבודה נכונים ומתוקנים מחייבים להגיע למצב לפיו מוטלת על מקבלי שירותים אחריות להבטיח כי קבלני המשנה שלהם מכבדים את חוקי עבודה המגן, לרבות החובה לשלם שכר ופיצויי פיטורים... הדין מכיר במיקור חוץ כצורת העסקה לגיטימית... ובלבד שמקבל השירותים יפעל לשמירת זכויותיהם של עובדי כוח האדם מכוח משפט העבודה המגן, ובייחוד כאשר מדובר במעסיק ציבורי כדוגמת המדינה"

(פסק דינו של כב' הנשיא אדלר, וראו גם את פסק דינה של סגנית הנשיא כב' השופטת ברק).

71.  גישתו דלעיל של בית הדין הארצי לעבודה באה לידי ביטוי גם בפסק דין שניתן בימים אלה - ע"ע 273/03 דברת שוואב - מדינת ישראל ואח', מיום 2.11.06 - בו נקבע בדעת הרוב כי מקבל שירותים מחוייב למלא בעצמו אחר ההתחייבויות לעובדים ככל שחברת כוח האדם אינה מסוגלת לעשות זאת, כאשר ייחשב - בסיטואציה זו בלבד - כמעסיק במשותף. בית הדין הארצי מדגיש בהקשר זה כי "לענין הבטחת תשלום בגין זכויות העובד, קמה למדינה (מקבל השירותים באותו עניין - ס.ד.מ) מעין אחריות משותפת, שהיא תולדה של חיובה לבדוק ולהקפיד כי קבלן כוח האדם עמו היא מתקשרת נושא בתשלום זכויות עובדיו".

איננו סבורים כי יש לפרש קביעה זו של בית הדין הארצי כאילו נועדה רק למצבים בהם חברת כוח האדם ו/או קבלן השירותים אינו מסוגל בפועל לשאת במחויבויותיו שכן נעלם/ התפרק וכיו"ב. הטעם לכך כפול: ראשית, לא תמיד ניתן לדעת מראש אם קבלן השירותים יהיה מסוגל לשאת במחויבויותיו לאחר מתן פסק הדין, כך שאין זה סביר לקבוע את אחריותו המשפטית של מקבל השירותים רק על בסיס מצבו הכלכלי של קבלן השירותים במועד הדיון.

שנית, מטרתו של משפט העבודה אינה רק להבטיח זכויות לאותם עובדים שתבעו בפועל, אלא גם לכל אותם עובדים שאינם מגישים תביעות בשל חוסר מודעות, חוסר יכולת כלכלית וסיבות נוספות. ככל שתוטל אחריות על מקבלי השירותים גם במצב בו קבלן השירותים קיים וסולבנטי - יקום להם תמריץ לוודא את קיום חוקי המגן גם בכל שאר המקרים שאינם מגיעים לדיון משפטי, וכך תושג מטרתו הרחבה של משפט העבודה.

 

72.  נזכיר בהקשר זה כי מקבלי השירותים נמצאים במעמד טוב משמעותית מהעובדים להבטיח כי לא תהא הפרה של חוקי המגן בחצריהם (וראו בקשר לכך את G. Davidov, Joint Employer Status in Triangular Employment Relationships 42 British Journal of Industrial Relations 727(2004).

כך, ולמשל, כשם שהבנק במקרנו ביקש לקבל מהחברה, טרם ההתקשרות, אישור מרואה חשבון או מההסתדרות הכללית כי היא משלמת לעובדיה לפחות שכר מינימום, הוא מסוגל לדרוש דיווח שוטף בקשר לכך ולא להסתפק באישור ראשוני וסתמי. כשם שהבנק ידע לדרוש מהחברה את פירוט שמותיהם של העובדים המוצבים בפועל בסניפיו - כך יכול היה לדרוש אישור רו"ח לגבי כל אחד מהם לגבי השכר השוטף המשולם לו ותשלום שאר זכויותיו.

זאת ועוד: כאשר הבנק יודע כי לפי דרישתו מוצבים שני עובדי ניקיון בסניף מסוים - לא יוכל להסתפק בקבלת דיווח על עובד אחד בלבד, שכן משמעות הדבר - כפי שהיה במקרנו - כי שני עובדים מתחלקים בשכר של עובד אחד.

73.  ראוי להזכיר בהקשר זה את הצעת חוק אחריות מזמין שירותי קבלן לזכויות העובדים, התשס"ו - 2006 (פ/1187/17 מיום 17.7.06), לפיה "כל מי שנהנה מיגיעה אישית של עובד, המועסק אצלו בהעסקת משנה על כל צורותיה (באמצעות קבלן כוח אדם, קבלן שירותים או קבלן עבודה) - חייב גם לדאוג לקיום זכויותיהם של עובדים אלה".

עוד ראוי להזכיר את ההוראות בחלק מחוקי המגן, המטילות אחריות ישירה לקיום המחויבויות מכוח אותו חוק על המשתמש בפועל בעבודתו של עובד המועסק באמצעות קבלן כוח אדם (סעיף 6 א' לחוק שכר מינימום, התשמ"ז - 1987, סעיף 2 (א1) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח - 1988, סעיף 41 ב' לחוק חיילים משוחררים (החזרה לעבודה), התש"ט - 1949, סעיף 1ז'1 לחוק עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים), התשנ"א - 1991, סעיף 9 לחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח - 1998, סעיף 29 (ה) לחוק מידע גנטי, התשס"א - 2000; בעניננו אמנם לא נטען כי החברה הנה "קבלן כוח אדם", אך עדיין ניתן ללמוד מההוראות דלעיל על מדיניותו הכללית של המחוקק במצב של מערכת יחסים משולשת).

אנו סבורים כי ההוראות דלעיל אינן מהוות הסדר שלילי אלא ניתן להקיש מהן על המדיניות הראויה מנקודת מבטו של המחוקק, כאשר ניתן ליישמה גם במקרנו, כמפורט לעיל, על סמך החוקים וההלכות הקיימים.

74.  בהטלת אחריות על הבנק כלפי התובעת אין כדי לפגוע בהסכמות החוזיות שבין הבנק לבין החברה בקשר לכך. היינו, במערכת היחסים שבין הבנק לבין החברה ממשיכה החברה להיות אחראית לתשלום כל זכויות התובעת, על כל המשתמע מכך בנוגע לזכות הבנק לדרוש שיפוי ככל שכך נובע מההסכם ביניהם. עם זאת כלפי התובעת - יחובו הבנק והחברה יחד ולחוד באותן זכויות בסיסיות בהן חב גם הבנק.

75.  לסיכום פרק זה - אנו סבורים כי יש להכיר בבנק כמעסיק במשותף של התובעת, בכל הנוגע לזכותה לשכר ולזכויותיה הבסיסיות מכוח חוקי המגן וצווי ההרחבה. נותר לדון בהיקפה המדויק של חבות זו, ואילו חובות מכוח חוקי המגן יש להכליל בה. במסגרת תיק זה התבקשנו לקבוע אחריות אך ורק מכוח חוק הגנת השכר, התשי"ח - 1958, חוק חופשה שנתית, התשי"א - 1951 וצו ההרחבה הכללי במשק בנוגע לדמי הבראה. השאלה האם יש להרחיב את אחריותו של מקבל שירותים גם לזכויות אחרות תישאר לפיכך בצריך עיון.

 

הערות סיכום

76.  הן הבנק והן החברה התייחסו בסיכומיהם לכך שבכתב תביעתה טענה התובעת כי היא בלבד שהיתה עובדת החברה, בעוד שבעלה רק סייע בעדה. מאידך בדיון ההוכחות הוברר כי היא ובעלה עבדו יחד, בהיקף משרה דומה, משך כל תקופת העבודה; על אף זאת, מר שמואלוב לא הגיש תביעה משל עצמו עד היום ולא הצטרף לתביעתה של התובעת, ואף אין דרישה מצד התובעת לקבלת שכר נוסף - מעבר לשכר בגין עובד אחד ששולם בפועל לבני הזוג משך השנים.

התובעת השיבה כנגד כך כי גם אם היא ובעלה יכולים היו לתבוע זכויות נוספות ולא עשו כן - אין בכך כדי לשלול את זכאותה לזכויות אותן תבעה, ועמדתה זו מקובלת עלינו.

77.  לא ניתן לסיים תיק זה מבלי להביע מורת רוח ממשית מצורת העסקתם של עובדי הניקיון על ידי החברה, כפי שהתגלתה במסגרת תיק זה. עלה מחומר הראיות כי החברה העסיקה משך תקופה לא מבוטלת את התובעת ובעלה, שניהם עולים חדשים, ללא דיווח על שניהם כעובדים לרשויות השונות לרבות המוסד לביטוח לאומי (על כל המשתמע מכך לגבי אי קבלת זכויות ממוסד זה דוגמת דמי לידה, דמי אבטלה, או חו"ח זכויות בגין תאונת עבודה), ללא הוצאת תלושי שכר מסודרת לשניהם, וללא תשלום שכר מלא וזכויות מכוח חוקי המגן וצווי ההרחבה לשניהם.

במקום זאת - ראתה בתובעת ובעלה כמעין "קבלן משנה" שלה לצורך עבודת הניקיון בסניפי הבנק, ושילמה לשניהם יחד שכר גבוה אך במעט משכר המינימום, במסגרת תלוש שכר אחד (שהוצא בתחילה על שם בעלה של התובעת ומאוחר יותר על שמה, ובחלק מהתקופה - לפי הראיות שהוצגו בפנינו - לא הוצא תלוש שכר כלל). התנהלות זו המשיכה מאוחר יותר בעת פיטורי התובעת במהלך הריונה, תוך התעלמות מוחלטת מחקיקת המגן הקשורה בכך.

אין צורך להכביר מילים על כך שצורת העסקה מעין זו הנה פסולה וחמורה, ויש בה כדי לפגוע פגיעה אנושה בזכויות עובדי הניקיון המועסקים בדרך זו.

78.  סוף דבר - התביעה מתקבלת בחלקה. הנתבעת 1 תשלם לתובעת את הסכומים כדלקמן:

א.    שכר עבודה עבור חודש 9/03 בסך 306 ₪, כאשר לסך של 298 ₪ מתוכו יתווספו פיצויי הלנת שכר מלאים מיום 1.10.03 ועד התשלום בפועל, והיתרה תישא ריבית כדין והפרשי הצמדה מיום 1.10.03 ועד התשלום בפועל.

 

ב.    פדיון חופשה בסך 891 ₪ בצירוף ריבית כדין והפרשי הצמדה מיום 15.9.03 ועד התשלום בפועל.

ג.     דמי הבראה בסך 1,566 ₪ בצירוף ריבית כדין והפרשי הצמדה מיום 15.9.02 (מחצית התקופה מטעמי נוחות) ועד התשלום בפועל.

ד.    פיצויי פיטורים בסך 5,088 ₪ בצירוף פיצויי הלנת פיצויי פיטורים חלקיים בשיעור 75% לשנה (ובאופן יחסי לחלק משנה), החל מיום 15.9.03 ועד התשלום בפועל.

ה.    פיצוי בגין דמי לידה שנמנעו מהתובעת בסך 4,277 ₪ בצירוף ריבית כדין והפרשי הצמדה מיום 1.5.02 (מחצית התקופה מטעמי נוחות) ועד התשלום בפועל.

ו.     חלף הודעה מוקדמת בסך 1,850 ₪ בצירוף ריבית כדין והפרשי הצמדה מיום 15.9.03 ועד התשלום בפועל.

ז.     הוצאות המשפט, בהתחשב בכלל הנסיבות, בסך 15,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין, לתשלום בתוך 30 יום מהיום שאם לא כן ישאו ריבית כדין והפרשי הצמדה מהיום ועד התשלום בפועל.

ח.    בנוסף, תמציא הנתבעת 1 לתובעת תוך 30 יום תלושי שכר על כל תקופת עבודתה כפי שנקבעה לעיל, ותבצע את ההפרשות הנובעות מכך למוסד לביטוח לאומי.

79.  הנתבע 2 ישא באחריות יחד ולחוד עם הנתבעת 1 לתשלום הסכומים המפורטים בסעיפים 78 א' - ג' לעיל, ובנוסף ישלם לתובעת את הוצאות המשפט בסך 2,500 ₪ בצירוף מע"מ כדין.

 

 

ניתן היום י"ט בכסלו, תשס"ז (10 בדצמבר 2006) בהעדר הצדדים


  powered by  
[Pixelit - בניית אתרים]
   |  
@ כל הזכויות שמורות אבני-הרצוג-אבידן את גורביץ' ושות'